[ 李姍 ]——(2006-6-1) / 已閱33831次
正當防衛若干問題初探
李姍 西南民族大學法學院05級
摘要：正當防衛作為刑法規定的排除違法性的事由，是刑法賦予公民在遭受不法侵害時，在國家集體利益，或者他人合法權益受到犯罪分子的侵害時，在來不及得到及時的公共權力救濟時，不得已而采取的防衛行為。其行為本質上是一種自衛行為。但正當防衛并非如法律規定如此完美，在具體運用時不可避免的會面臨一些問題，諸如，防衛的時間限定問題，對象問題等等，本文筆者主要從正當防衛的對象，時間要求，以及不法侵害是否有防衛權問題來做一些淺顯探討。
關鍵詞：正當防衛 防衛時間 防衛對象 不法侵害
引言
正當防衛是刑法明文規定的排除犯罪的事由，意為阻卻行為違法性的事由，從外觀表現看，正當防衛完全符合犯罪的四個構成要件，但卻缺乏社會危害性這一成立為犯罪的最終實質依據，因此，立法者為鼓勵民眾同犯罪作斗爭的勇氣，明確規定行為不違法，從而為他們排除了后顧之憂。根據我國法律規定，正當防衛是為了使國家、公共利益 個人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的以制止不法侵害的行為，給不法侵害人造成損害的，而又尚未明顯超過必要限度的，不負刑事責任。同時為了保護公民的緊急人身權利，刑法規定對于正在進行的殺人、搶劫、強奸等嚴重性暴力犯罪的，采取正當防衛的造成不法行為人傷亡的，不存在防衛過當的問題，也不用承擔任何刑事責任。對于后者特殊的正當防衛似乎并無太大爭議，關鍵在于對于一般意義上的正當防衛上，存在著一定的爭議。本文將對此予以探討。
一、正當防衛的防衛時間問題
“緊急情況下無法律”，當一個人的生命權或者其他正當權利受到非法侵犯時，而又難以得到國家公權力的及時救濟時，法律往往會讓位于現實的利益。在此情形我們要讓他嚴格遵守法律的一般性規定，已經過于苛刻了。但正當防衛并非任何時候都可以采取的，因為它牽涉的另一個主體的生命權的問題，不容輕視。因此，法律嚴格限定了正當防衛的采取時間為在不法侵害發生時，即正在進行的不法侵害，也就是已經開始但尚未結束。但究竟怎樣認定不法侵害正在發生，以及是否以侵犯他人法益已經開始為標準，刑法學界爭論很大，主要有直接面臨說、進入侵害現場說、著手說與綜合說等觀點，①（注：參見趙秉志編：《刑法爭議問題研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525頁以下）筆者認為采取綜合說比較合理即原則上以行為人著手實施犯罪行為為準，但當法益面臨被侵犯的緊迫危險性時，也可以采取正當防衛。筆者之所以贊成此觀點，主要理由如下：
（1）進入現場說強調以犯罪人進入到現場為標準來作為不法行為的開始標準，但行為人進入了現場到實施犯罪行為，需要一定的時間間隔，而且我們很難判斷行為人究竟是要實施犯罪還是其他，很難判斷行為的方式，而此時實施防衛行為似乎不太適時。因此，該說側重保護了防衛人利益，但忽視了犯罪人的一些的權利。有其不合理性。
（2）直接面臨說強調要直接面臨不法侵害人時才可以開始防衛行為，這是不利于保護防衛人利益的，可能等到直接面臨時，往往會來不及防衛就已經遭受侵害了，此時，在時間要求上過于苛刻，不利于正當防衛的實施。
（3）著手說有其一定的合理性，但有時難以認定怎樣才算著手，而且對于一些突發性的犯罪，往往從著手到行為的結束需要的時間很短暫，而此時要求犯罪人開始著手才實施防衛行為似乎不妥。只有在那些有預謀的，有計劃的故意犯罪中采取著手說比較適宜。
（4）綜合說恰好解決了上述觀點的不足之處，即原則上以行為人著手實施犯罪行為作為不法行為開始的標準，但當法益面臨被侵犯的緊急危險時，可以采取防衛行為。這既有利于充分保障防衛者的利益，同時也兼顧了犯罪人的一些應有利益，因此比較合理。
基于此，筆者認為采取綜合說比較適當。
關于不法侵害的結束時間，筆者認為應當是法益被繼續侵害的危險已經消除，即行為人離開現場或者主動中止犯罪，或者被制服已不存在繼續侵害的可能性，已經沒有能力再次侵害時，應當認定為不法侵害已經結束了，因為對于離開現場并不表明行為人就一定放棄了繼續犯罪，同樣還會再次出現在現場，只要有其能力，就不能排除其危險，而且對于有些犯罪往往會繼續性現象，出現暫時的假終止，而實際上只是暫時的中止了犯罪，而非犯罪的結束。
二、防衛對象問題
有關正當防衛只能針對犯罪人本身而不能針對無辜的第三人，因為對于行為的發生第三人并無過錯，正當防衛必須是正對不正，而不是對他人合法權益的侵犯，對于防衛者和犯罪人之外的第三人，因防衛人的行為所造成損害的，防衛人對此要承擔刑事責任。此外，從刑法規定來看，正當防衛以采取制止不法侵害發生的方式給不法侵害人造成損害的不負刑事責任，這里的損害是否包括財產的損害，即正當防衛除了直接針對不法侵害人本身以外，是否包括其財產，筆者認為應當包括其財產，理由如下：
（1）刑法要求采取制止不法侵害發生的方式，不未明確規定只能針的不法侵害人的人身進行，而且只規定造成損害的不負刑事責任，并為規定只能是造成人身損害。因此，財產的損害應當包括在內。
（2）正當防衛所針對的必須是犯罪人所擁有的財產，即財產的權利歸屬應當是犯罪人本人，而不是國家集體或者他人的財產，當然處在犯罪人現實的支配之下的財產可能是基于不法所取得其中可能包括國家集體他人的財產。因此，只要在外觀上使人相信為其個人財產即可。
正因為，犯罪人在實施不法侵害時，面對防衛人可能會毀壞其財物的情況下，他要面臨一個抉擇，是繼續犯罪，實施侵害行為呢？還是為了保全得來不易的財產，出于對自身財產的吝惜，而放棄犯罪呢？當后者的利益大于前者的時候，犯罪人可能會選擇放棄犯罪行為。因此，利用其財產所進行的防衛有時會起到一定的防衛作用，既然正當防衛是為了維護合法者的利益，因此，在選擇方式上應當是允許多樣化的，只要行為得當即可。
三、不法侵害人是否有權防衛
關于不法侵害人是否有防衛權問題，筆者認為原則上是沒有的，否則是與正當防衛的宗旨相違背的，正當防衛體現的是行為的正當性，而非非發性，如果允許不法侵害人有權防衛，這對受害人是非常不利的，那行為的“正當”何在？既然，行為是由不法侵害人所引起的，就應當由其承擔相應的風險后果，這是他在選擇實施侵害行為時首先應當考慮到的風險。既然他選擇了犯罪行為，就表明了他已經愿意接受了行為可能會遇到的不利后果。但對于行為人實施了輕微侵害行為時，在遭受到明顯超出防衛限度的防衛行為時，是否有權行使防衛權呢？對于非以暴力方式平和的侵犯他人財產的，卻遭受到了嚴重的人身方面的防衛行為時是否有權選擇防衛呢？筆者認為對于前者可以實施一定程度的防衛行為，而后者一般不存在正當防衛問題，理由在于：
（1）對于輕微的不法侵害，說明行為人本身并不像、想過多的侵犯他人的權利，其主觀惡性較小，或者主觀上并不希望侵害他人，但由于過失導致對他人權利的侵犯，雖然行為是違法的，但當先前防衛人以明顯超出限度的方式實施防衛行為，可能會危及到行為人的生命，這時候，防衛者是有過錯的，有故意殺人之嫌，這種防衛行為已經不是正當的了，也是一種不法侵害，對于先前的防衛行為，行為人是可以采取正當防衛的，因為，相對于先前防衛者的防衛行為，行為人的不法侵害在生命受到威脅時，已經演變為了需要尋求合法的權利保護了。我們不能因為行為人先前行為的輕微違法性而否認其整個行為的合法性，正如張明楷教授所說“如果輕微過失甚至無過錯地引起了對方的侵害，或者預想只會引起對方的 輕微反擊，對方卻對重大利益進行損害是、時，仍有實行防衛的余地。”②（注：參見張明楷著《刑法學》（第二版）法律出版社2005年版第260頁）
（2） 對于非以暴力方式取得他人財物的，如基于盜竊、詐騙等等，在被害人發現后及時追趕的情形下，行為人為了抗拒抓捕的，而采取的對他人人身權利的侵害的，不應當認定為正當防衛，而可以認定為犯罪的轉化，如轉化型搶劫，關鍵在于，如果行為人的行為沒有造成被害人輕傷以上后果的，即只是輕微傷的，或者不是為了抗拒抓捕的，而是行為人在遭受到先前犯罪行為的受害人的嚴重的危及人身安全的侵犯時，可否行使防衛權的問題，筆者認為可以有一定限度的防衛權，即以保全自身生命為限，同時又不能造成對受害人人身的嚴重侵害，因為，雖然行為人有過錯，但罪不至死，不能因此而付出生命的代價。
綜上，筆者認為，正當防衛并不僅限于合法的防衛主體，對于部分侵害行為的實施者也享有一定的自衛權。
四、小結
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