[ 王立軍 ]——(2006-10-3) / 已閱71212次
（3）在防衛的過程中發生的殺人行為。行為人在防衛的過程中發生了致使他人死亡的行為，由于防衛的存在使得行為人有了減免處罰的理由。
（4）法律上無效的緊急避險。迫于自然壓力，為拯救自己而故意殺死無辜的他人。這一般不能成立合法的辯護事由，而是法律上無效的緊急避險。雖然不能成立緊急避險，但畢竟存在較為特殊的情節，因而減輕為非謀殺罪。
（5）其他故意殺人行為。自愿醉態下的殺人行為、幫助他人殺人的行為等。
3、其他的殺人罪。如殺嬰罪、自殺盟約、滅絕種族等。[8]
從以上的分類中我們可以看出，英美法系國家不強調主客觀相統一的原則，只要有致使他人死亡的結果出現，一般都把它歸入到殺人罪之中；從另一方面講，在英美法系國家，要成立故意殺人罪，必須有他人死亡結果的出現，這與大陸法系國家顯然有著相當大的區別。
二、我國大陸故意殺人罪的立法及其完善
關于故意殺人罪的立法，建國以來有很多刑法性文件的規定較為詳盡，只是在最后沒有被立法者所采納，這不能不說是個遺憾。考察這一段時期的立法資料對于重構我國的故意殺人罪的立法具有極為重要的意義。[9]
（一）建國后我國刑法文件關于故意殺人罪的規定概況（1949年—1997年）
1950年的中華人民共和國刑法大綱草案第121條規定：故意殺人者，處死刑，終身監禁，或5年以上15年以下監禁。其第2款規定了從重處罰的情節：包括出于反動報復者、挑唆或者組織領導他人殺人者、犯罪動機特別卑污者、使用特別殘酷或對多數人之生命具有危險性的方法殺人者以及犯罪結果戕害多數人之生命者。該大綱草案第122條規定了義憤殺人的特別情形：當場基于義憤殺人的，處五年以下監禁。1954年中央人民政府法制委員會草擬的《中華人民共和國刑法指導原則草案》用了較長的一條規定故意和過失的殺人罪，并且按照犯罪的動機、目的、方法等的特殊性而作了從重處罰的規定。到了1956年的刑法草案第13稿，關于故意殺人罪的立法就變得較為粗糙，但有兩點值得特別的注意：一、由于該草案第22條明確規定了“對于未遂犯，有特別規定的才處罰。”，所以第224條第2款特別規定了故意殺人罪的未遂犯也應當處罰的，只是沒有明確的法定刑。二、該草案第225條特別規定了溺嬰罪，并且設定了2年以下有期徒刑的法定刑。1957年刑法草案第21稿第149條規定了故意殺人罪，特別值得注意的是149條第2款明確規定了義憤殺人的情形：為了國家和人民的利益，當場基于義憤殺人的，可以減輕或者免除處罰。到了1962年刑法草案第27稿，關于故意殺人罪的規定變得最為簡單：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。甚至該草案連減輕的故意殺人情節都未考慮。刑法草案第30、33稿都沿用了第27稿的較為粗糙的規定。直到1978年刑法草案第34稿，這種狀況才有了較大的改變，該草案用了三條規定了故意殺人罪并且規定得較為具體：第145條規定了故意殺人，處死刑或者無期徒刑的五種情形，包括搶劫、盜竊殺人的，強奸殺人的，為毀滅罪證殺人滅口的，因自己的罪行被揭發而殺害檢舉人的以及其他犯罪情節惡劣、民憤極大的。該草案第146條規定了不具備第145條所列的五種情節的普通殺人罪，規定了10年以上有期徒刑或者無期徒刑。特別值得關注的是該草案的第147條的規定：因受壓迫或者嚴重侮辱，出于義憤殺人的，或者具有其他減輕處罰情節的，處10年以下有期徒刑。可以說該規定是自建國以來有關義憤殺人的情形最為合理的規定。1979年刑法草案第35稿基本上沿用了第34稿的規定，只是把第34稿關于故意殺人罪普通和從重的兩條規定重新組合作了技術上的處理，規定在一條之中罷了。可到了第36稿的刑法草案，似乎又回到了原來粗糙的立法方式，關于故意殺人罪的規定只用了一條草草40個字：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。而且專門用了較長的一條宣言式的規定規定了保護公民的人身權利、民主權利，毫無刑法上的意義，浪費了法律條文，損壞了刑法的嚴肅形象。可是刑法草案第37稿、38稿都沿用了這一規定，最終被五屆全國人大第二次會議通過成為新中國第一部頒布施行的刑法。
由于1979年刑法較為粗糙，所以刑法施行以后，其修改工作便提上日程。1988年11月16日的刑法修改稿對故意殺人罪作了較大的改動，該修改稿第114條、115條規定了故意殺人罪，其特點是列舉了故意殺人的從重處罰的情節并且規定激憤殺人的減輕處罰情節，和1978年刑法草案第34稿的規定較為相似。1988年12月25日的刑法修改稿則刪除了11月16日刑法修改稿關于搶劫、盜竊和強奸殺人的從重處罰情節，又增加了殺害二人以上從重處罰的規定，并且該修改稿沒有單獨規定激憤殺人的情形而是專門用一款總的規定了情節較輕的故意殺人。到了1993年的刑法分則條文的匯集，關于故意殺人罪的規定便顯得相當的粗糙，唯一的亮點是單獨規定了生母殺害初生嬰兒的情形并規定了5年以下有期徒刑的法定刑。1995年刑法分則匯集則對故意殺人罪用了兩條作了較為詳盡的規定，除了情節較重的情形外，又規定了故意殺人的從輕處罰的義憤殺人和生母殺嬰的情節。到了1996年10月的刑法修改稿則又回到了1979年刑法的規定形式上，只是多了生母殺嬰兒的規定。1996年12月的刑法修改草案在第213條規定了故意殺人罪，沒有規定從重處罰的情節，只是規定了故意殺人較輕情節的處3年上10年以下的有期徒刑，這一規定最終被立法機關采納而成為1997年刑法關于故意殺人罪的集中規定。
（二）現行刑法關于故意殺人罪及相關犯罪的規定（1997年至今）及其弊端
我國大陸現行刑法關于故意殺人罪的集中規定反映在1997年刑法第232條。該條規定：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。除此之外，刑法還規定有其他的條款，按照故意殺人罪處理或者殺人的行為被其它重罪所吸收的情況，這些規定值得特別注意。這主要表現在刑法第115條實施放火、決水、爆炸、投放危險物質、以危險方法危害公共安全的行為，又造成了他人死亡的情形，通說·判例的觀點認為，如果行為人為了達到殺害特定人的目的而采取上述方法既危害了公共安全又達到了殺人的目的的，應當按照上述特定的危害公共安全的犯罪論處，如果行為人的行為并沒有危害公共安全（以危險方法危害公共安全的除外），則應定故意殺人罪。[10]刑法第121條劫持航空器致人死亡的，在劫持航空器的過程中致使被害人死亡的，刑法規定了絕對確定的法定刑——死刑，這種情況不再另定故意殺人罪。刑法第133條，行為人在交通肇事后為了逃避法律追究，將被害人帶離事故現場后隱藏或遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡，應當按照故意殺人罪處理。刑法第236條強奸婦女、奸淫幼女并致使被害人死亡的，刑法對這種情形規定了包括死刑在內的法定刑，行為人為了達到強奸婦女、奸淫幼女的目的而實施了殺害被害人的行為或者過失地致使被害人死亡的，都不再另定故意殺人罪，但如果行為人在強奸婦女、奸淫幼女之后為了逃避法律的追究而殺害被害人的，則應當按照數罪并罰的情況處理。刑法第238條，非法拘禁的過程中使用暴力致人死亡的，行為人在實施了非法拘禁的過程中，使用暴力致使被害人死亡，應當定故意殺人罪。刑法第239條，綁架的過程中致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，刑法規定了絕對確定的法定刑——死刑，這種情況不再另定故意殺人罪而只按照綁架罪一罪論處，但是如果行為人是已滿14周歲未滿16周歲的部分刑事責任能力的未成年人，則其行為應當按照故意殺人罪處理。刑法第240條在拐賣婦女、兒童的過程中造成被拐賣的婦女、兒童死亡的，也不再另定故意殺人罪。刑法第247條司法工作人員實施刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言致使被害人死亡的，第248條虐待被監管人員致使被監管人員死亡的，這三種情況都轉化為故意殺人罪。刑法第263條搶劫的過程中殺害被害人或致其死亡的，應當按照搶劫罪處理，如果行為人的搶劫行為已經結束，為了逃避法律的追究而殺害被害人則應當按照殺人罪與搶劫罪并罰。第289條聚眾打砸搶致人死亡的，聚眾斗毆致人死亡的，應當按照故意殺人罪處理。
關于我國刑法對故意殺人罪的規定，有學者認為“我國刑法受‘宜粗不宜細’ 的立法思想指導，有關殺人罪的規定具有高度概括性和邏輯性。具體來說，我國刑法用第232條這個條文既涵蓋了故意殺人罪的全部內容，并且用的是簡單罪狀的表述方式，只涉及了一個罪名，法定刑按情節輕重也只分設了情節較重和情節較輕兩種情況。不因殺人對象、手段、形態的不同單獨設立罪名的做法我們認為是可取的。”[11]但從上述介紹中可以看出，我國關于故意殺人罪的規定雖不像有的學者所說得那樣只是由第232條的規定構成，或者說，我國關于故意殺人罪的規定并不簡單；但是，與外國刑法中的故意殺人罪相比，則單薄得許多，尤其是對殺人罪的集中規定，罪狀簡單、法定刑幅度過大，在司法實踐中，對相同的故意殺人案件，不同的法院、不同的法官處理上有相當大的差異；尤其是對那些具有從重或從輕處罰情節的故意殺人罪，由于其法定刑幅度過大，導致適用法律的不統一。這些情況已經為學界大部分人所詬病。
總體而言，我們認為我國的故意殺人罪的立法規定至少存在著以下幾個方面的弊病：
第一，罪狀過于概括，不符合保障人權的要求。近現代刑法的一個重要貢獻就是犯罪構成理論的形成與完善，尤其是罪名的細化與罪狀的細化，這是人權保障的基本要求。籠統地、概括的立法規定使得國民失去預測可能性，也便失去了通過犯罪構成的規定保障基本人權的意義。
第二，罪狀簡單，法定刑幅度過大。故意殺人罪的確是刑法中的重罪，需要較重的法定刑，但誠如有學者所言“同為故意殺人罪，其情況卻是千變萬化的，窮兇極惡的連殺數人是故意殺人，臨時起意的激情殺人是故意殺人，大義滅親是故意殺人，生母殺嬰也同樣是故意殺人。但是這些完全不同的情況在刑事立法的規定中并沒有相應的反映。”[12]立法規定了從死刑到3年有期徒刑這樣的法定刑量刑幅度，而沒有規定相應的具體情節，量刑幅度之大、立法粗糙之程度可見一斑。
第三，由于罪狀概括、簡單，法定刑幅度過大，從而導致法律執行不統一。同樣的案件，由于不同的法院、不同的審判庭其組成人員的結構不同，不同的法官知識背景、社會閱歷不同，從而判決有較大的不同。對于故意殺人案這樣的案件，法律規定了從死刑到3年有期徒刑這樣的量刑幅度，法院的判決有巨大的差別，從而使得法律無法得到統一執行。
（三）故意殺人罪的立法重構
我認為，應當重構故意殺人罪的立法，細化關于故意殺人罪的規定。這是罪刑法定原則之明確化內容的當然要求，也有利于保障人權、有利于法律執行的統一，也是適應我國當前法官素質情況的要求。通過以上對大陸法系、英美法系以及我國建國以來的立法資料的介紹，我認為，應當以大陸法系國家的立法為藍本，參考英美法系國家的立法例，對我國的故意殺人罪重新作出規定。在普通的故意殺人罪之外，明確規定情節較輕的故意殺人的情形；由于我國刑法規定了只有罪行極其嚴重的犯罪行為才適用死刑，具有較輕情節的故意殺人行為適用死刑則不符合這樣的規定，所以在法定刑上，應當嚴格設定其上限，廢除這部分犯罪的死刑適用[13]；另外，要單獨列舉情節較重的故意殺人罪的情形，設定其下限，以防止犯罪分子利用法定刑幅度過大的立法情況，逃避本應受到的較重的刑罰處罰。
在我國的刑事司法實踐之中，情節較輕的故意殺人情形主要有以下幾種：
1、限制刑事責任能力的精神障礙人犯故意殺人罪的情形。我國刑法第18條第3款規定：“尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或減輕處罰。”按照這一規定，限制刑事責任能力的精神病人故意殺人的，如果其精神病和故意殺人的行為之間存在著因果關系，一般應當減輕或從輕處罰。
2、已滿14周歲未滿18周歲的人故意殺人的情形。按照我國刑法規定，已滿14周歲未滿18周歲的人故意殺人的不能適用死刑，從源頭上考慮，主要是因為這部分未成年人在辨認和控制自己行為能力方面較成年人不足，若故意殺人，一般認為屬于情節較輕的故意殺人。但是，也不完全如此，還要考慮其殺人的行為與其未成年的情節究竟存在多大的關系，是否值得從刑罰適用上予以寬恕，所以在重構立法規定上還不宜單獨列出。
3、由于激情而當場殺人的情形。激情殺人是司法實踐中較為常見的一種故意殺人的情形。主要是指行為人由于被害人的嚴重過錯而受到強烈精神刺激，激情之下當場殺死有過錯的被害人。構成激情殺人一般需要三個方面的條件：一、行為人因受強烈刺激而產生激情。二、行為人的激情因被害人的嚴重過錯而產生，而行為人自己并無過錯。三、行為人在激情的支配下，當場將被害人殺死。在行為人受到強烈刺激而產生激情和實行致命打擊之間不存在著足以使激情冷卻下來的時間差。一般認為，能夠使得行為人產生激情的原因有被告人受到暴力攻擊、被告人見到配偶與他人通奸、被告人的近親屬受到暴力攻擊、被告人聽到足以使人產生激情的言辭等。關于激情的認定存在主觀主義、客觀主義和折衷主義三種見解的對立。我們認為，激情的認定只能采取主觀主義，即當事人主義，即便被告遭遇的情形不足以使一般人產生激情，只要足以使被告產生激情即可以成立激情殺人。
4、由于長期受到被害人迫害、虐待而義憤殺人。所謂義憤殺人是指行為人因受到被害人的侮辱、迫害或者虐待，不堪忍受而實施的故意殺人的情形。構成義憤殺人需要三個方面的條件：一、行為人受到被害人的侮辱、迫害或者虐待，二、行為人不堪忍受這種侮辱、迫害或者虐待，三、行為人為了擺脫被害人的侮辱、迫害或者虐待的困境，基于義憤而殺人。義憤殺人與激情殺人的區別主要體現為義憤殺人的原因具有長期性，被告人一般是在較長時間內受到使之產生義憤的原因，被告人實施行為之前可能有預謀，而激情殺人主要是當場的激情使被告人產生了殺人的念頭，所以使得被告人產生激情的原因具有一時性，并且被告人一般沒有預謀，所以英美法系國家一般將它歸入非預謀殺人之中。舉例而言，被告人看到妻子正在與他人通奸而當場殺死被害人可能構成激情殺人；而被告人知道妻子與他人通奸，迫于各方面的原因長期忍受著該種侮辱，在無以可忍之即殺死被害人可能構成義憤殺人罪。
5、溺嬰的行為。行為人殺死出生不久的嬰兒，一般都存在著生理、心理等方面的可恕理由。考慮到行為人在犯罪動機上的特殊性和行為狀況上的異常性，將這種行為列入情節較輕的故意殺人的情形很有必要。一般而言，溺嬰的主體應當限定為嬰兒的直系血親尊親屬，包括嬰兒的父親和母親；嬰兒應當限定在生產之即或者生產后不久。
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