[ 黃奕新 ]——(2006-10-8) / 已閱24518次
論對房地產特殊財產權的執行
黃奕新
對房地產的執行，狹義上僅指以房地產所有權為標的的強制執行，廣義上也指就被執行人對第三人享有的在房地產上的其他各類特殊權益的執行。正是這些特殊類型的權益，使得對房地產的執行，遭遇種種爭議，引發諸多疑難問題。本文嘗試提煉房地產特殊財產權這一概念，探討對其執行的程序和規則。
一、房地產特殊財產權的概念
被執行人擁有的財產權，不論物權、準物權、債權或無體財產權，凡具有財產價值的，均得為執行的標的。其中，被執行人所有之動產、不動產的所有權及其對第三人的金錢債權，則為典型的一般責任財產，強制執行法律一般明定其執行的方法。而其他具有經濟價值而可交易的財產權，則為非典型的特殊責任財產，種類繁多，并隨社會經濟發展而日新月異，大陸法系強制執行法一般以“其他財產權”概括之， 例如股權或投資權益、有價證券、票據、單據、知識產權、電話租用權、買回權、共同共有權、公用設施收費權、交通運營權及其他各類可轉讓的行政特許權等，不一而足。
本文所謂房地產特殊財產權，是指以特定房地產為標的、具有財產價值、房屋所有權或國有土地使用權以外的其他權利。其內涵：(1)是特殊財產權的次下位概念。房地產特殊財產權是不動產特殊財產權的下位概念，是房地產開發、經營和交易領域中產生的不動產特殊財產權。而不動產特殊財產權又是強制執行法上特殊財產權的下位概念，是以不動產為標的的特殊財產權。(2)是一種權利，而非房地產本身。但國有土地使用權等不動產他項物權，與不動產不可分離，并有登記制度，與所有權極為近似，可準用不動產執行的規定，不屬特殊財產權。(3)具有一定的對物性。雖非房地產本身，但與房地產不可分離。首先，必須以房地產為標的物。反之，例如“房地產開發項目”，尚未物化為土地使用權或房屋時，價值不確定，以其為對象的權利，不屬房地產特殊財產權。其次，作為標的物的房地產原則上應當已經特定化。(4)具有財產性。本身不是金錢請求權，但可通過換價程序轉變為現金，或者是換價程序的前提。(5)是一種期待權。執行時不必業已到期，附有條件尚未成就，或附有期限尚未屆至，或被執行人尚須為對待給付的，也可供執行。
二、各類房地產特殊財產權的具體認定
(一)房地產特殊財產權的基本形態
經檢索國內文獻，似乎尚無發現有對房地產特殊財產權的基本形態，作出較為完整而準確地界定的。但這一問題，是下文具體認定房地產合作開發、商品房買賣中的特殊財產權，進而論述對其如何強制執行的立論基礎。在此，筆者認為，房地產特殊財產權的基本形態主要有：
1、房地產物權移轉請求權。主要指基于債權或物權得請求辦理房屋所有權或國有土地使用權過戶的權利。基于債權的，例如因買賣、轉讓、互易、贈與、拆遷安置等合同，房地產受讓人給付對價后，得請求辦理過戶登記。過戶登記前，房地產受讓人并未取得物權， 但請求移轉物權的權利本身仍具有一定的財產價值，屬于特殊財產權。故若受讓人作為被執行人時，執行法院不能直接對該房地產本身查封、拍賣，但得以該請求權為標的強制執行。基于物權的，例如出典人未依法依約行使回贖權時，典權人得請求移轉典物的所有權。
2、房地產物權設定請求權。主要指基于債權或物權得請求在房地產上設定國有土地使用權或抵押權等他項物權并辦理登記的權利。原因同“房地產物權移轉請求權”。例如，依國有土地使用權出讓合同，已全部繳納了出讓金的，有權請求土地主管部門辦理土地使用權登記。又如，第三人為他人金錢債務供房地產作抵押，但尚未辦理抵押登記的，債權人有權請求抵押人辦理抵押登記。
3、房地產共同共有權。所有權具有整體性，一物之上，不得同時有數個所有權。在共有的情況下，共有各方的整體才是真正的所有權人。 故房地產共有權，也屬房地產特殊財產權的范疇。但房地產共有權，有按份共有和共同共有之分。 前者如，2人以上共同出資購買或建造房地產，約定各自份額。后者如，基于合伙、婚姻、繼承等公同關系而共有房地產。在按份共有時，“按份共有人按照其份額對共有的不動產或者動產享有占有、使用、收益和處分的權利”(物權草99)，“按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額”(物權草106)。而在共同共有時，“共同共有人對共有的不動產或者動產共同享有占有、使用、收益和處分的權利” (物權草100) ，“各共同共有人之權利，及于共同共有物之全部”， 無所謂份額。故對房地產按份共有權份額的執行，有的法律規定準用不動產執行的規定(臺強執102)，但對房地產共同共有權的執行，仍屬對特殊財產權的執行。
4、房地產用益債權。主要指基于租賃、承包、借用等享有的使用、收益房地產的權利。例如，房屋承租權、商場承租權、酒店承包中涉及不動產部分的使用收益權等。又如，國有土地使用權除了依法出讓、轉讓外，也可以租賃，承租人享有土地用益債權。集體土地雖不能像國有土地使用權那樣出讓、轉讓使用權，但可以由集體成員承包，這種承包權在物權化前，也屬特殊財產權的范疇。此外，目前許多用地企業轉向農村，以租賃、聯營等各種形式，實際上取得集體土地的某種的使用收益的權利，如受法律和合同的保護，也當屬特殊財產權的范疇。注意，房地產用益債權，如以當事人間的信任為基礎的，應經出租人(或出包人、出借人)同意，方可強制拍賣；其次，部分房地產用益債權在一定條件下得對抗物權，如“買賣不破租賃”。
5、房地產擔保物權。指房地產抵押權、建設工程法定抵押權(即工程款優先權)。但僅可隨被擔保之主債權而被執行。例如，被執行人對第三人有一筆金錢債權，第三人或他人提供房地產作抵押，當法院就被執行人對第三人的金錢債權執行時，可以同時就被執行人對抵押人的抵押權執行，抵押人對抵押權無異議的，查封、拍賣抵押不動產。
6、房地產占有返還請求權。指基于債權或物權得請求返還房地產的權利。基于債權的，例如因解除房地產轉讓、代管、租賃、承包、借用等合同而生的請求返還房地產的權利。基于物權的，例如土地或房屋為第三人無權占有（如強行侵占），所有權人得請求返還；又如典物的所有權人行使回贖權，得請求返還典物；再如繼承人得向無權占有人請求返還遺產。注意：返還占有本身，并不能帶來現金價值，但它是強制執行房地產物權的前提。例如，被執行人出租店屋，標的物已交付，承租人未依約足額支付租金，被執行人行使合同解除權。此時，房屋仍屬被執行人所有，法院可查封、拍賣。但要使承租人交出房屋，還得就被執行人對于承租人的占有返還請求權為強制執行。
(二)房地產合作開發中的特殊財產權
由于土地供給和房地產開發秩序混亂等原因，房地產開發中，經常出現合作開發的情形。而合作雙方對房地產各自擁有什么樣的財產權，對強制執行意義重大。筆者分別從合作雙方法律關系上，逐一分析。
1、法人型。即雙方作為股東共同設立以特定項目為目的的房地產開發公司。以土地使用權入股的，約定折價，并移轉登記到公司名下（有的未事先將土地使用權辦理過戶手續）。此時，房地產屬“法人財產權”。當項目法人作為被執行人時，執行法院可以對房地產依關于不動產執行的規定執行之，當合作各方作為被執行人時，執行法院只能依股權執行的規定執行之。但：(1)合作一方以土地使用權入股，如果未將土地使用權變更登記到項目法人名下的，土地使用權仍屬供地方，但項目法人對供地方享有移轉土地使用權請求權。(2)合作各方依公司章程或決議，將特定房地產作為實物紅利分配的，合作各方可行使股東紅利分配請求權，對項目法人享有房地產物權移轉請求權。(3)項目法人依法解散清算后，如有剩余房地產，決定以實物返還給股東的，合作各方則可行使股東剩余財產返還請求權，對該項目法人享有房地產物權移轉請求權。
2、合伙型。即雙方簽訂合伙協議，一方提供土地使用權(有的未將權屬變更為雙方共有)，另一方提供資金和技術，或者一方提供項目，另一方提供資金，或者雙方都各自提供資金，以雙方名義共同開發，各自分得特定房地產，其中需要向社會銷售的，約定以共同名義、各自名義或一方名義銷售。此時，房地產屬“合伙財產”，未經分割，合作各方只享有共同共有權。當合作各方以一個合伙整體共同作為被執行人，執行法院可以直接對房地產依關于不動產執行的規定執行之。當合作各方單獨作為被執行人或非因合伙事業成為共同被執行人時，執行法院只能對其享有的房地產共同共有權，依關于特殊財產執行的規定執行之。但，上述法人型的三種例外，亦類似存在。
3、隱名型。即以一方的名義開發，另一方約定分得特定房地產。其中，以供地方名義開發的，將約定的房屋及其土地使用權移轉給供資方。以開發商名義開發，另一方提供土地使用權的，將約定的房屋移轉給供地方，供地方將約定的土地使用權移轉給開發商。以開發商名義開發，另一方提供資金的，開發商將約定的房地產移轉給供資方，或者交由供資方預售而直接收得價款，或仍由開發商預售而由供資方收取價款。此時，合作雙方的法律關系，是承攬、互易、隱名合伙還是買賣，頗有爭議， 在此不作詳述。然在強制執行程序上，富有意義的在于：(1)以土地使用權投資的，是否事先移轉權屬？筆者認為，未事先移轉的，土地使用權仍歸供地方，房屋竣工后，另一方有權請求移轉約定分得房屋項下的土地使用權。(2)房屋的所有權在誰？新建房屋的所有權屬于原始取得，原則上“誰建造誰取得”。但由于房地產開發中不規范的作法，立項批準書、土地使用權證、建設規劃許可證、建筑施工許可證、預售許可證等上面體現的權利人可能不一致，給判斷真正建造人帶來困難。 對此，我國法律并無明文。現有物權法草案和司法解釋，過于含糊。 筆者認為，已有所有權初始登記的以初始登記為準，無初始登記的以預售許可證為準，無預售許可證的以建筑施工許可證為準，最后再輔以建設工程規劃許可證、土地使用權證、立項批準書、建設工程施工合同書等。在執行程序中，根據上述表面證據材料，即可初步確定新建房屋的原始取得人，相應地，合同約定另一方有權分得房屋的，另一方則享有對該房屋所有權的移轉請求權。(3)約定分得的房屋是否對外公開預售？若合同約定，有權分得房屋的另一方有權以自己名義預售并直接收取價款，則這種“預售”，性質上應解釋為是轉讓“房屋所有權移轉請求權”，而非直接轉讓“房屋所有權”本身。若合同約定另一方有權分得房屋，但同時約定仍由開發商預售而由另一方監管價款并最終收取的，筆者認為，這時另一方的請求權仍屬金錢債權，不屬房地產特殊財產權。
(三)商品房買賣中的特殊財產權
商品房買賣，按房地產開發進度和買賣雙方的合意程度，可分為四種形式。一是早期內部協議。即在符合預售許可條件前，甚至在房屋動工建造前，雙方基于特殊的信任關系，達成特別協議，開發商將未來預期開發成功的房屋預先承諾出售給購買人，購買人支付定金或者部分乃至全部價款。開發商多為套取建設資金或炒作樓盤，購買人多為炒賣樓花，房屋套數較多，標的金額較大，與合作開發近似，但不干預開發事務。二是認購書。即在項目開盤時，雙方簽訂格式認購書，就房屋買賣的有關事宜初步達成合意，并預交定金，約定雙方將來正式簽訂預售合同，經開發商同意，購買人也可以轉讓認購書。開發商往往未取得預售許可，變相提前銷售。三是預售合同。合同具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的主要內容，購買人先支付定金，短期內登記備案后支付余款，并約定交房和過戶期限。根據司法解釋， 認購書內容符合預售合同要求的，得認為預售合同。四是現售合同。此時，開發商已將開發成功的房地產初始登記在自己名下，雙方簽約后短期內付款交房，并辦理過戶。此外，拆遷補償安置協議，也是商品房買賣合同的特殊形式。商品房買賣中雙方對房屋各自擁有什么樣的財產權，對強制執行意義重大。筆者下文逐步分析。
首先，無論采取哪種法律形式，雙方訂立的合同，除非另有原因，真實意思表示應受法律保護，不因登記備案、預售許可等行政規制，而簡單地否認其合同的效力。司法解釋明文規定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。” 該解釋雖然規定：出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效。 但這僅是針對“預售合同”,從該解釋上下文的旨意看，雖不認可“認購書”為“買賣合同”，但也承認其仍是一個獨立的合同——預約合同。 而對“早期內部協議”，該解釋尚未置可否。筆者認為，合同法的同理，“早期內部協議”也不失為一種獨立的合同，只是不能適用預售合同或認購書的有關特別規定而已。
其次，無論采取哪種法律形式，只要房屋所有權未過戶，開發商始終仍是原始取得人，買方對房屋的權利僅限于不同程度的期待債權，而非物權。即使預售備案登記，其性質上只是預告登記，而非物權登記。此時房屋尚未生成，未有“物”，何來“物權”？
第三，在上述四種法律形式中，買方對合同的履行預期，隨著房屋開發的進度而加強；相應地，買方對房屋的請求權的受保護程度，應當越接近于物權。現行司法解釋，倒是在一定條件下，已經承認商品房消費者對預購房的權利優先于工程款和抵押權，承認房屋被拆遷人有權優先取得補償安置房屋。物權法草案第21條也規定，當事人約定買賣期房或者轉讓其他不動產物權，預告登記后，債務人未經債權人同意，不得處分該不動產。不過，筆者認為，這種優先權，性質上只是類似勞動債權、船舶優先權等特種債權而已。而且，從條文表述看，只是限制債務人的自由處分，未明確是否對抗第三人尤其是法院的強制執行。
綜上，無論采用了何種法律形式，當開發商作為被執行人時，執行法院可以直接對房屋，以關于不動產執行的規定執行之。當購房人作為被執行人時，要區別對待。若僅是早期內部協議或認購書，購房人可以請求開發商繼續履行合同，但卻無權直接請求交付房屋或移轉所有。若已是預售甚至現售合同，購房人則有權請求交付房屋并移轉所有，如已備案登記，或消費者已交付全部或大部分款項，或屬拆遷安置房屋的，這種請求權可被賦予某種優先性。
三、對房地產特殊財產權執行的程序
就被執行人對第三人享有的房地產特殊財產權的執行，現行法律未作明確規定。“到期債權”的執行，雖不限于金錢債權，但由于程序設計的先天缺陷，導致執行實踐中多不予采用，而是直接采用裁定加協助執行通知的做法。這種做法，沒有法律依據，且未充分保障第三人異議權。借鑒傳統大陸法系的強制執行法，本文作如下設計：
(一)房地產特殊財產權扣押程序
所謂扣押，即禁止被執行人收取房地產或處分其權利，禁止第三人為有礙扣押效果的行為。扣押，與查封、凍結作用相同，只是語文上區別起見。
扣押的形式與內容。扣押，形式上可用裁定書。裁定的內容，要依被扣押特殊財產權的具體內容而定，通常含有四個禁令：一為禁止被執行人受領，如扣押房地產物權移轉或設定請求權的則為禁止收受房地產或申請過戶。二為禁止被執行人為其他處分，如讓與、免除、抵銷或者允許延期等是。三為禁止第三人履行，如扣押房地產占有返還請求權的則為禁止交付房地產。四為禁止第三人為其他處分，如扣押房地產共同共有權的則為禁止擅自轉讓或分割房地產等。但裁定書切不可把權利扣押表述為直接對不動產本身的查封。記載被扣押的財產權，須足使其特定或可得特定，以確定效力范圍。還應記載第三人有權在法定期間內提出異議以及逾期未提出異議的法律后果。
扣押裁定的核發。應采當事人申請主義。發裁定前，應依申請人的陳述，調查該權利可否扣押。至權利是否存在，系實體上問題，本毋庸調查，亦不得以權利非真實為由駁回申請(臺強執119)，但目前我國尚缺乏對第三人異議的法定救濟途徑，還得強調執行法院的前期調查工作。為防止被執行人及第三人逃避執行，發裁定前，不得訊問被執行人及第三人(日民執145、臺強執9)。裁定書應送達于被執行人及第三人，如被執行人下落不明，得為公告送達。但如第三人下落不明時，筆者傾向于不宜公告送達，否則將剝奪其異議權。扣押裁定于分別送達被執行人或第三人時分別發生效力，但送達前已為扣押登記者，于登記時發生效力。已為送達后，應通知申請執行人，以便其申請強制換價。
扣押的登記。被扣押的房地產特殊財產權，如需登記方可達到扣押效果的，應將扣押裁定書附協助執行通知書送達登記機關，由登記機關相應登記。例如扣押房地產移轉或設定請求權和房地產共有權等，土地或房屋行政主管機關應當在土地或房屋登記簿上登記扣押事由，限制物權自由處分或分割。這種登記，與旨在限制所有權的不動產查封登記，效果與手續上相同，只是登記事由相異。
(二)房地產特殊財產權換價程序
第三人未于法定期間內申明異議時，執行法院得因申請執行人之申請，進入強制換價程序。申請執行人逾期未申請的，應視為撤回申請，撤銷扣押。
依權利執行方法。是指以被執行人對第三人享有的“房地產特殊財產權”本身為標的，經評估后予以拍賣、變賣或強制管理(程序上可參照不動產執行程序)，將所得價金，清償申請執行人。當然，不排除在符合法定條件時，得直接裁定以“權利”抵債，由申請執行人取得被執行人對于第三人之權利人的地位，以求迅速結案。此種方法，適合于對房地產用益債權的執行，或者房地產短期內尚不具備變現能力的情形。
依不動產執行方法。就被執行人請求第三人移轉或設定房地產物權的權利為執行時，得直接裁定將房地產物權移轉或設定于被執行人并予查封，認為適當時，得命令第三人將該房地產交與法院占有，最后再依不動產執行的規定，予以拍賣或強制管理。當然，符合法定條件的，也可裁定以物抵債。
房地產共同共有權的特別方法。遺產、合伙財產、夫妻共有財產的共同共有權，人身關系存續中，原則上不能強制轉讓，共有財產非依法亦不得強制分割。 為此，傳統大陸法系民法多特設規定。例如對于遺產，繼承人得隨時請求分割， 且通說認為繼承人的債權人得代位行使這一請求權。 對于合伙財產，合伙人的份額被扣押的，該合伙人當然退伙。我國合伙企業法亦有類似規定。 退伙后，由申請執行人代位行使出資返還請求權及利益分配請求權，分割共有房地產后而為執行。至于登記在夫妻雙方名下的共同共有房地產，除非婚姻關系終止，原則上不應強制分割，只能通過扣押共有權，無限期地限制其自由轉讓。不過，在我國，夫或妻一方的債務，無特別情形，均被推定為夫妻共同債務，故一般不會出現此種情形。
(三)第三人異議程序
第三人不承認被執行人的房地產特殊財產權之存在，或于數量有爭議或有其他得對抗被執行人請求的事由時，應于接受執行法院命令后若干日內，向執行法院書面申明異議。執行法院應通知債權人。債權人認為第三人之異議不能成立的，得于收受前項通知后若干日內起訴第三人， 并應向執行法院提供已起訴證明并告知被執行人。被執行人亦否認其權利時，并得以被執行人為被告。被執行人也可以主動申請作為原告或被告參加訴訟。債權人未在法定期間內提供已起訴證明的，執行法院得依第三人的聲請，撤銷執行行為。
第三人未在法定期間內申明異議的，執行法院得因債權人的申請，進入上述換價程序。此時，第三人仍得以上述事由，另行向管轄法院提起異議之訴。但除非法院因必要情形或依聲請定相當并確實的擔保，執行不予中止。此外，被執行人對于第三人的房地產特殊財產權，已有生效判決、裁定或調解確定在案，第三人雖在法定期間內申明異議，但其異議事由已為上述判決、裁定和調解所否定的，視為未在法定期間內申明異議。
當然，在現行的法律框架下，我們只能在執行程序中，依靠扣押前的調查取證，扣押后的開庭聽證，充分聽取意見，注重實體審查，換價前合議，遇到重大疑難爭議，告知當事人及時通過普通訴訟程序解決，訴訟終結前酌情予以暫緩換價等措施，盡量保障各方的合法權益。
(四)請求權沖突和執行程序競合
對同一房地產，除了本案就被執行人對第三人房地產特殊財產權的執行程序，他案申請執行人也可能基于別的請求權，同時或先后申請強制執行，這就產生該優先執行哪個請求權的問題，強制執行法理論上稱為“執行程序競合”。
例如，甲開發商與乙國企合作開發房地產。乙國企提供劃撥地，約定分得房屋，并過戶土地使用權給甲。甲向丙銀行貸款，以在建房屋(包括約定分給乙國企的部分房屋)抵押，后拖欠丁建筑公司工程款。陳某向甲開發商預購一套商品房(約定分給乙國企的，未被抵押)，交付全部房款，尚未備案。此外，陳某拖欠林某借款，乙國企拖欠戊貿易公司貨款。戊貿易公司最先起訴乙國企，訴前預查封若干套約定分給乙的房屋(包括已預售陳某的那套)。乙國企訴請甲開發商交付約定分得的房屋并過戶，林某訴請陳某還款，丙銀行、丁建筑公司也分別訴請甲開發商還款。乙國企、陳某、甲開發商無其他財產可供執行，乙國企、陳某均愿以房償債。
戊貿易公司、林某分別申請對房屋執行，正是就被執行人對于開發商的特殊財產權(這時是房屋所有權移轉請求權)的執行。乙國企的請求權屬于物之交付和物權移轉行為請求權。丁建筑公司、丙銀行的請求權是金錢債權，但有法定優先權或抵押權。這些執行程序存在競合。在約定分給乙國企而被預售給陳某的那套房屋上，戊貿易公司與林某的程序競合，二者又分別與丁建筑公司的程序競合。乙國企與丙銀行的程序，在被抵押的房屋上也產生競合，二者又分別與丁建筑公司的程序競合。乙國企還與林某的程序競合。如果本案土地使用權未過戶，沖突和競合的情形將更加復雜。
如何解決執行程序競合，其說有三：(1)執行法院無判斷實體上權利關系孰優的權限，自應依申請的先后順序處理。(2)應視非金錢請求權是否基于物權或是否依法有優先權而定；(3)原則上應依申請先后順序處理，但申請執行在后者系基于物權或有依法有優先權的，應優先于申請在先的金錢請求權，我國現行司法解釋采此說。 筆者也贊同第(3)說，因為法律上如有優先順位明確規定的，執行程序自當直接適用，不必過份拘泥于審執分離原則。依此原理，上述系列執行案件，如無其他應予考慮變通的情節， 應當：(1)最優先實現林某的債權。裁定將陳某的預購房移轉給陳某后予以拍賣，得款清償林某，余款退還陳某。林某對陳某雖也只是金錢債權，但陳某對預購房卻享有某種優先權。本案預售雖未備案登記，但陳某已支付全部價款，根據最高院司法解釋，丁建筑公司的工程款優先權不得對抗陳某。戊貿易公司雖訴前預查封，但查封本不應產生優先權，這已為中國強制執行法草案所采納。 (2)次優先實現丁建筑公司的債權。拍賣其他房屋，得款優先清償丁公司。乙國企不是消費購房，其請求交付并過戶房屋的權利，與金錢債權的順位相同，不得對抗丁公司。戊貿易公司的預查封也是基于乙國企的請求權，同理。(3)再優先實現丙銀行的抵押權。抵押權范圍內的房屋，未被丁建筑公司申請拍賣的，予以拍賣，得款優先清償丙銀行；已被丁公司申請拍賣但有余款的，亦同。(4)依法實現工程款優先權和抵押權后，丁建筑公司、丙銀行的債權如仍有剩余，與戊貿易公司、乙國企的請求權順位相同，應依申請執行的先后順序處理。本案戊貿易公司申請預查封在先，故預查封范圍內的房屋，未被拍賣的，登記到乙國企名下后予以拍賣，得款清償戊貿易公司，余款退還乙國企。(5)約定分給乙國企的房屋，未被上述執行的，應依丁建筑公司、丙銀行和乙國企申請執行的先后順序處理。乙國企未獲房屋部分，得另行訴請甲開發商賠償。
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