[ 石安洲 ]——(2007-4-6) / 已閱17702次
現(xiàn)代化過程中少數(shù)民族傳統(tǒng)知識的法律保護
云南大學法學院法學碩士 石安洲
摘 要: 城市化從發(fā)展到今天，已經(jīng)成為現(xiàn)代化進程中不可阻擋的潮流。無論從何種角度觀察，作為經(jīng)濟現(xiàn)代化標志之一的城市化都會給民族地區(qū)帶來全面的挑戰(zhàn)，尤其表現(xiàn)在民族傳統(tǒng)知識方面。城市化以前所未有的沖擊力迅猛推進，以無法阻擋的穿透力滲透到民族文化的剛性結(jié)構(gòu)中，在社會現(xiàn)代化進程中,如何處理好“現(xiàn)代化”與“文化多元化”的矛盾,是當代人類社會面臨的主要挑戰(zhàn)之一。關注現(xiàn)代化進程中的少數(shù)民族傳統(tǒng)知識,運用法律手段保護少數(shù)民族傳統(tǒng)知識是時代賦予我們的使命。為此,正確認識少數(shù)民族傳統(tǒng)知識的特點,明確少數(shù)民族傳統(tǒng)知識法律保護的原則,確立少數(shù)民族傳統(tǒng)知識法律保護的內(nèi)容及其規(guī)范體系具有重要意義。
關鍵詞: 少數(shù)民族傳統(tǒng)知識 法律保護 文化多樣性
一、 少數(shù)民族傳統(tǒng)知識法律保護的意義
在21世紀多元文化社會發(fā)展趨勢的影響下,目前,世界各國的少數(shù)民族都面臨著一個共同的問題:一方面,世界各民族正面臨一場深刻的現(xiàn)代化革命,每一個民族都要在現(xiàn)代化與傳統(tǒng)文化之間尋找平衡,都要協(xié)調(diào)處理好現(xiàn)代化與民族傳統(tǒng)文化的關系,現(xiàn)代化是每個民族繁榮昌盛的必由之路,每個民族都不應當拒絕現(xiàn)代化;另一方面,每個繁榮昌盛的民族都應保存自己優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)和本民族的基本特點。喪失現(xiàn)代化將意味著民族的貧困,喪失文化傳統(tǒng)則意味著民族的消亡。正確處理二者的關系,有利于各民族的繁榮與發(fā)展。如何在各個方面正確處理好現(xiàn)代化與少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的復雜關系,是一個多民族國家在21 世紀面臨的重要課題。
（一）文化是人類在長期的生存繁衍與勞動、生活中創(chuàng)造出來的物質(zhì)與精神產(chǎn)物。由于不同民族創(chuàng)造并發(fā)展、擁有了不同的文化，因此文化也是一個民族的重要組成部份，甚至是一個民族區(qū)別于另一個民族的重要標志。文化權(quán)是一個民族擁有自己民族文化得到保持、保護與發(fā)展的權(quán)力，對于衡量民族平等及一個民族的生存與發(fā)展、民族之間的互相尊重與團結(jié)都有十分重要的意義，是人權(quán)的一個重要內(nèi)容。一般說來,一個民族有一個民族的文化,不同民族有不同的文化,世界上有多少民族就有多少文化,這許許多多各具特色的民族文化構(gòu)成了全人類所共有的世界文化。不同民族文化現(xiàn)象的差異,反映了世界文化的多元性。多姿多彩的民族文化構(gòu)成人類的共同財富,繼承和發(fā)展各民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是全人類共同的責任。
（二）少數(shù)民族傳統(tǒng)知識是許多人日常生活中不可缺少的一部分。在發(fā)展地區(qū), 例如在中國云南省少數(shù)民族地區(qū), 傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)品的人均消耗是現(xiàn)代藥品的兩倍以上,在一些偏遠地區(qū), 傳統(tǒng)醫(yī)藥是窮人唯一負擔得起的治療藥品; 在發(fā)達國家, 草藥的需求近年來也不斷增長,僅在歐盟國家市場上1999 年就達119 億美元。據(jù)世界衛(wèi)生組織估計, 世界市場上的草藥產(chǎn)值已達到430 億美元, 并且每年還在以5%~15%的速度在增長。
（三） 少數(shù)民族傳統(tǒng)知識是保持生物多樣性和文化多樣性的重要資源。世界上許多農(nóng)作物的多樣性都是由農(nóng)民根據(jù)古老的耕作方法、品種選擇和土地利用習慣而保持的, 并為當?shù)貛砹似渌? 如食物多樣性、增加收入、穩(wěn)定產(chǎn)量、保護環(huán)境、減少蟲害和疾病風險, 增加勞動力的有效利用等, 傳統(tǒng)知識還是各種不同風格、不同體裁的文學藝術(shù)如音樂、舞蹈、手工藝制品等方面的創(chuàng)作源泉。
人類社會已經(jīng)邁入21 世紀,世界的經(jīng)濟、政治、文化面貌發(fā)生了極其廣泛而又深刻的變化。人類社會進入了信息化時代,全球化發(fā)展趨勢彰顯。這為少數(shù)民族傳統(tǒng)文化法律保護賦予了新的時代背景和意義。
二、目前少數(shù)民族傳統(tǒng)知識法律保護的現(xiàn)狀
將少數(shù)民族傳統(tǒng)知識通過立法形式加以保護被認為是一個有效的方法。目前搶救、保護少數(shù)民族傳統(tǒng)知識工作的法治步伐在全世界范圍內(nèi)不斷加快。UNESCO (聯(lián)合國教科文組織) 早在1972年就頒布了《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》。目前已有包括中國在內(nèi)的176 個締約國, 到2002 年底, 全世界共有125 個國家和地區(qū)的730 處遺產(chǎn)列入《世界遺產(chǎn)名錄》, 其中包括中國的29 項。1989 年UNESCO 又提出了《保護傳統(tǒng)文化和民俗的建議》, 建議各國把民族傳統(tǒng)文化和民俗文化也納入保護范圍。2002 年9 月UNESCO 組織召開了第三次國際文化部長圓桌會議, 會議通過了保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“伊斯坦布爾宣言”,《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際公約》也在組織起草過程之中, 并準備提交UNESCO 第32 屆大會審議通過。會議還呼吁各國加強立法, 建立保護民族民間傳統(tǒng)文化機制。WIPO (世界知識產(chǎn)權(quán)組織) 在全世界范圍內(nèi)對保護知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利方面也做了許多有益的工作。它管理的21 個國際條約中有6 個涉及知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容,包括《保護文學藝術(shù)伯爾尼公約》、《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織羅馬公約》等。在保護傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)方面也在加大努力。2003 年7 月, WIPO 知識產(chǎn)權(quán)和遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文化政府間委員會在日內(nèi)瓦舉行第五次會議, 對傳統(tǒng)知識保護問題提出了切實的建議。2003 年9 月22 日到10 月1 日, WIPO 成員國大會第39 次系列會議在日內(nèi)瓦召開, 會議決定拓展知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)政府間委員會的任務。另外WTO 的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第9 條的表述也適用各國對傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護。
建國以來，黨和國家對民族文化的立法保護工作一直比較重視，制定了一系列法律法規(guī)。如新中國成立伊始通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》中就有關于保護少數(shù)民族語言、文字、風俗、習慣等方面的規(guī)定。全國人大教科文衛(wèi)委員會近年針對民族民間文化的保護作了一系列調(diào)研和國際國內(nèi)專題研討會, 并成立了法律起草小組。云南省于2000 年9 月率先實施了《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》。貴州省也于2003 年1 月實施了《貴州省民族民間文化保護條例》，在立法保護民族民間傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)方面走在了全國的前列。在我國某些民族民間文化富集的地、州、市也制定了結(jié)合本地情況的更具體的地方性規(guī)章。如貴州省黔東南州即已出臺《民族文化村寨保護辦法》。全國人大教科文衛(wèi)委員會正積極組織起草“中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護法”, 現(xiàn)已進入第六稿修改階段。
另一方面我國在對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識的法律保護方面存在的問題主要是:
(一) 我國對傳統(tǒng)知識保護的法律體系還沒有完備地建立起來。首先是有些方面的情況還沒有立法, 少數(shù)民族傳統(tǒng)知識方面的法律不夠健全。其次,有些立法的可操作性不強,給執(zhí)法者帶來一定困難,省內(nèi)的一些地方性法規(guī)這方面的不足較為突出,這是今后的立法工作中要加強之處。再者,立法人員的素質(zhì)亟待加強。現(xiàn)行的法規(guī), 只是把可移動的有形少數(shù)民族傳統(tǒng)知識和部分不可移動少數(shù)民族傳統(tǒng)知識包括進去,而無形少數(shù)民族傳統(tǒng)知識和大部分不可移動少數(shù)民族傳統(tǒng)知識沒有包括進去。無形少數(shù)民族傳統(tǒng)知識法律保護基本處于空白, 無法可依。不可移動少數(shù)民族傳統(tǒng)知識, 如自然人文景觀、自然的歷史的國家公園等法律保護機制還沒有健全起來。必須通過查缺補漏, 把該納入法律保護范圍的全部納入。
( 二) 對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識的保護存在重開發(fā)利用、輕規(guī)制保護的問題。往往是某處一經(jīng)被劃入文化遺產(chǎn)或定為國家或地方文物文化保護單位,隨之而來的是周圍的環(huán)境被商業(yè)開發(fā), 旅游設施也隨之建立, 而對它實實在在的保護卻落不到實處。那些未被劃為文化遺產(chǎn)和文物文化保護單位的, 仍處無人問津、風吹雨淋狀態(tài)。在這里, 應該指出的問題是由于經(jīng)濟效益和由此引發(fā)的示范連動效應, 常會在旅游開發(fā)區(qū)或其周邊地帶引發(fā)一窩蜂式的無序性開發(fā)。和周邊社區(qū)隔離開來的孤立的村寨示范景點, 究竟能夠在多大程度上帶動整個地區(qū)的發(fā)展, 確實也有質(zhì)疑的必要。發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)所帶來的收益的公平分配問題, 也值得我們深思。在現(xiàn)行體制下, 很多時候往往是外來投資者和旅游公司獲得了最大限度的利益, 而和旅游目的地社區(qū)為旅游產(chǎn)業(yè)付出的生態(tài)環(huán)境代價(有時, 也包括文化方面的代價) 相比, 他們的收益常常是不成比例的。除一些接近于體力勞動型的崗位, 當?shù)孛癖娨话闶呛吐糜萎a(chǎn)業(yè)的很多重要職位,尤其是管理崗位無緣的。在不少情形下, 地方政府因發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)獲得了很多財政方面的好處, 可當?shù)馗髯迤胀ㄉ贁?shù)民族民眾, 特別是那些弱勢人群, 卻未必能夠獲得應有的收入。
（三）、現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法對民族傳統(tǒng)文化知識權(quán)利保護存在明顯不足。從法律制度上看, 我國目前對傳統(tǒng)文化知識權(quán)利的保護, 可能涉及到的法律主要有《著作權(quán)法》、《商標法》、《專利法》、《文物保護法》、《反不正當競爭法》, 這些法律對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識權(quán)利保護都存在明顯困難和不足。中國近20 年來建立的相對完善的知識產(chǎn)權(quán)制度是針對現(xiàn)代知識權(quán)利采取的保護措施, 少數(shù)民族傳統(tǒng)知識很難受到現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的完整保護。
著作權(quán)法對受保護作品要求必須具有獨創(chuàng)性, 權(quán)利主體特定, 保護期限有限。而民族傳統(tǒng)文化知識就權(quán)利主體而言找不到具體明確的作者, 其創(chuàng)作是一個不間斷的連續(xù)緩慢過程的產(chǎn)物, 就其保護期限要求是永久的, 因此, 民族傳統(tǒng)文化很難獲取著作權(quán)法保護。如利川土家族民歌《龍船調(diào)》②被不少人演唱獲取豐厚的物質(zhì)和精神利益, 卻沒有誰向利川土家族人民支付過報酬, 有時甚至連署名權(quán)也受到侵害。由于有的少數(shù)民族古籍以手抄本方式傳世,一部作品在上百年的時間內(nèi)處于不停的復制之中,而且皆是歸私人所有,口頭流傳的作品更是如此,大致內(nèi)容相同的作品經(jīng)民間歷代多人的傳誦,已有多種不同的版本,這些民族古籍的知識產(chǎn)權(quán)問題顯然要比一般作品的知識產(chǎn)權(quán)復雜得多,用《著作權(quán)法》不完全套得上。現(xiàn)公布出版的少數(shù)民族古籍,一般署的是整理者的名字,但口頭傳誦、手工傳抄的那些人的知識產(chǎn)權(quán),是否也應該尊重? 如何妥善處理? 目前在這方面雖然還沒有什么版權(quán)糾紛,但已發(fā)現(xiàn)在引用這些少數(shù)民族古籍不注明出處的侵權(quán)行為,在保護知識產(chǎn)權(quán)的法律意識日益加強的今天,少數(shù)民族文化資源保護方面的立法工作理應加強,以防患于未然。除了版權(quán)問題外,由于少數(shù)民族文化資源保護方面的法律不夠健全,民族古籍被倒賣到國外的并不是個別現(xiàn)象。這種民族古籍流失,與這方面的法律不健全是有直接關系的。此外,對于收集到的少數(shù)民族古籍資料歸屬權(quán),現(xiàn)在沒有立法規(guī)定,絕大多數(shù)成為個人的私有財產(chǎn),這似乎不夠妥當,也是個值得研究的問
專利法保護發(fā)明、實用新型、外觀設計都要求有新穎性。判斷新穎性主要是以在公開刊物發(fā)表為標準。而民族傳統(tǒng)文化知識一般不存在出版物上公開發(fā)表, 但在民族地區(qū)卻基本上是公開的, 且專利保護的期限也不利于民族傳統(tǒng)文化知識保護。一些少數(shù)民族獨特工藝品的生產(chǎn)工藝現(xiàn)在正被不少投機商人利用而大發(fā)其財, 現(xiàn)實中卻無法利用專利法要求其支付合理使用費。一些少數(shù)民族通過千百年的勞作和生活習慣積累的土著知識保護了極為珍貴的生物多樣性, 如西南少數(shù)民族保存了數(shù)以百計的旱稻品種, 但對少數(shù)民族保存下來的野生品種和農(nóng)民種植的原生植物等尚未改良的植物物種資源卻未納入專利法保護范圍, 作為可自由獲取物品來處理。這些物種資源被合理利用后, 給社會帶來巨大利益, 給有關利用人帶來豐厚的經(jīng)濟和精神財富, 但土著知識的持有者卻通常連署名權(quán)都得不到保證, 更別談經(jīng)濟利益了。這些現(xiàn)象凸現(xiàn)了現(xiàn)行專利法對民族傳統(tǒng)文化知識保護的無能。
商標法是保護注冊商標的, 但不是所有民族傳統(tǒng)文化知識都能滿足注冊要求, 且商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度也不適合民族傳統(tǒng)文化知識保護。知識產(chǎn)權(quán)制度只在局部領域可以對民族傳統(tǒng)文化知識權(quán)利進行保護。如對民族特色傳統(tǒng)工藝產(chǎn)品可利用商標法通過注冊原產(chǎn)地名稱、貨源標記為證明商標,可利用反不正當競爭法保有未公知的專有技術(shù)。可利用著作權(quán)法保護及于表達的建筑、雕刻、繪畫、舞蹈等民族傳統(tǒng)文藝作品。涉及到可稱為文物的物質(zhì)文化可利用《文物保護法》加以保護, 但民族傳統(tǒng)文化大量的是非物質(zhì)文化。因此, 現(xiàn)有這種有限的知識產(chǎn)權(quán)保護不足以實現(xiàn)民族傳統(tǒng)文化知識主體的權(quán)利要求。
三、進一步完善少數(shù)民族傳統(tǒng)知識法律保護的措施
通過立法完善本國少數(shù)民族傳統(tǒng)知識保護是當今世界很多國家采取的通用辦法。日本1950 年制定了《文化財產(chǎn)保護法》; 美國1976 年制定了《美國民俗保護法案》; 埃及認為民間傳統(tǒng)文化是群體的集體財富, 國家是文化的擁有者, 使用者應向國家繳納使用費, 同時認為傳統(tǒng)文化保護期不受限制。突尼斯除制定《文學藝術(shù)版權(quán)法》外, 還制定了關于文化遺產(chǎn)及傳統(tǒng)手工業(yè)保護的法律, 形成較完備的知識產(chǎn)權(quán)保護制度, 成為世界上第一個使用國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法保護民間文化的國家。③
如何保護少數(shù)民族傳統(tǒng)知識, 從根本上說是要對現(xiàn)行法律制度進行修正完善, 積極借鑒有關國家和國際組織對民族民間文化法律保護的成功經(jīng)驗,我國在立法上要解決這樣幾個問題: 一是知識產(chǎn)權(quán)保護與行政保護的關系。云南、貴州的立法只解決了行政保護, 沒有解決知識產(chǎn)權(quán)保護。二是明確民族民間傳統(tǒng)文化的權(quán)利主體代表人、傳承人、收集整理人的法律地位。三是權(quán)利客體, 即哪些傳統(tǒng)文化應納入保護范圍。四是權(quán)利保護的期限不受限制。五是權(quán)利內(nèi)容: 以營利為目的使用必須注明出處, 必須繳納使用費, 收取的使用費以基金的形式專項用于保護和發(fā)展民族傳統(tǒng)文化。六是地方政府保護職責、權(quán)限、方法。七是侵權(quán)行為與法律責任。完善的立法是強化民族傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護,規(guī)范政府保護行為, 減輕政府保護負擔, 推動民間保護發(fā)展的重要條件。
與此同時, 結(jié)合我國實際, 民族地區(qū)政府在少數(shù)民族傳統(tǒng)知識的法律保護上應通過積極的政府行為有所作為。我國憲法規(guī)定在各少數(shù)民族聚集的地區(qū)實行區(qū)域自治, 設立自治機關, 行使自治權(quán), 民族區(qū)域自治機關既是國家的一級地方政權(quán)機關, 又是各少數(shù)民族行使自治權(quán)的自治機關。
按照民族區(qū)域自治法規(guī)定, 自治機關必須保障本地方各民族有宗教信仰自由, 有保持或改革自己風俗習慣的自由,“有自主地發(fā)展民族文化事業(yè)”,“保護民族的名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產(chǎn), 繼承和發(fā)展優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)文化” ④。等多個方面的法定職權(quán)和職責。這就是說, 保護民族地區(qū)傳統(tǒng)文化不被破壞、知識權(quán)利不受侵犯, 繁榮、發(fā)展民族傳統(tǒng)文化是民族地區(qū)政府不可推卸的法定職權(quán)和職責。因為民族地區(qū)政府作為一級地方行政機關有權(quán)力對公共事務進行組織和管理。民族地區(qū)政府作為一個區(qū)域內(nèi)各民族行使自治權(quán)的自治機關, 能充分代表并實現(xiàn)該區(qū)域內(nèi)民族的公共利益。因此, 民族地區(qū)政府理所當然是民族傳統(tǒng)文化知識權(quán)利主體的法定代表和保護的法定責任主體。只有它才能擔負起民族傳統(tǒng)文化實際的保護職責。
民族地區(qū)政府應積極推動少數(shù)民族傳統(tǒng)知識保護立法。民族地區(qū)政府雖沒有立法自治權(quán), 但它們在履行保護職責中有立法的提案權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)實中政府與人大的關系, 政府對立法的推動能很好地促使人大立法。我國對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識權(quán)利迄今缺乏系統(tǒng)保護, 根本原因在于立法的缺失。我國是一個有55 個少數(shù)民族的大國, 各少數(shù)民族都有豐富多彩、博大精深的民族傳統(tǒng)文化, 蘊含的政治、經(jīng)濟、文化、科學價值絕不僅及于中國, 對世界都有深刻影響。加強立法, 能充分有效保護民族傳統(tǒng)文化知識。云南省2000 年9 月頒布了《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》, 貴州省2002 年頒布了《貴州省民族民間文化保護條例》。從這兩個地方性法規(guī)實施看, 都對民族傳統(tǒng)文化保護起到了極大的保障和推動作用。因為它們都從根本上肯定了民族傳統(tǒng)文化知識的社會價值, 規(guī)定了保護的原則、范圍、方法、措施和責任。目前我國還有廣西、寧廈、內(nèi)蒙、新疆、西藏、青海、四川、湖南、湖北等少數(shù)民族較多的區(qū)省尚無據(jù)可循。
立法, 是當今政府行為的法律依據(jù), 因此, 作為族地區(qū)政府積極推動地方立法和出臺全國性的民族傳統(tǒng)文化知識保護立法迫在眉睫。
注釋：
① CarlosM Correa. 傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權(quán). 專利法研究. 2003; 447~469.
② 《龍船調(diào)》原是湖北利川城鄉(xiāng)在逢年過節(jié)、社火燈會期間演唱的花燈調(diào), 名叫“種瓜調(diào)”, 1956 年經(jīng)初步整理定名“龍船調(diào)”, 1957 年在全國第二屆民間音樂舞蹈比賽大會上, 利川農(nóng)民民歌手王國盛、張順堂演唱了《龍船調(diào)》, 之后傳遍全國, 傳遍世界, 20 世紀90 年代入選世界25 首優(yōu)秀民歌之列。
③ 王曄1 沒有保護, 民間文化就會沒落[J ]1 文化月刊,2004, (3)
④ 參見《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》第3 章 自治機關的自治權(quán)
參考書目：
[1] 楊福泉. 論我國現(xiàn)代化進程中的少數(shù)民族文化保護[J ] . 思想戰(zhàn)線,1998 (5) .
[2] 李子賢. 云南少數(shù)民族傳統(tǒng)文化保存教育芻議———以怒江峽谷諸民族為例[J ] . 思想戰(zhàn)線,1998 (4) .
[3] 王天璽. 建立民族文化大省,政府樹立文明進步形象[J ] . 云南社會科學,1999 (2) .
[4 ] 李明霞. 被列入“世界文化遺產(chǎn)”的麗江古城期盼法律保護[N] . 法制日報, 2002 - 5 - 10.
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