[ 高軍 ]——(2008-5-2) / 已閱15562次
試論習慣法及其適用
高軍
(江蘇技術師范學院人文學院 常州 213001)
[摘要]習慣法在一個國家的法律體系中扮演著不可或缺的角色，我國現行立法確立了習慣法的法源地位。由于習慣法具有行業性、地域性、非明示性的特點，司法實踐中易造成適用習慣法的混亂狀況，因此，必須確立習慣法適用的規則。
[關鍵詞] 習慣法 適用 查明
在任何民族的法律體系中，習慣法都曾經是最古老的法源。恩格斯曾經概括地指出，“在社會發展某個很早的階段，產生了這樣一種需要：把每天重復的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。”[1]“習慣法是獨立于國家制定法之外, 依據某種社會權威和社會組織, 具有一定強制性的行為規范的總和。”[2]在現代法律體系中，習慣法的作用大大減弱了，除了在非洲一些國家習慣法仍然在實際上起著比較大的作用外，在其他主要法律體系，習慣法已經不是主要淵源。但是，習慣法仍然在一個國家的法律體系中扮演著不可或缺的角色。
一、習慣法作為法源的存在
1．從法社會學視角考察，法律有多種表現形式，“它可以是有組織的有序體，也可以是無組織的松散體”。[3] 古羅馬著名法學家烏爾比安認為，“在無成文法可循的情況下，那些長久的習慣常常被當作法和法律來遵守。”[4](P63)尤里安認為，“沒有理由不把根深蒂固的習慣作為法律來遵守（人們稱它是由習俗形成的法）。事實上，我們遵守它們僅僅是因為人民決定接受它們。那些在無成文法的情況下人民所接受的東西，也有理由為所有人所遵守。”[4](P62-63)而從法人類學、法史的視角考察，習慣法是法律的最早淵源形式，它先于國家的存在而存在。 “有國家以前之社會及初期之國家，習慣幾占法律之全部”。[5]“遠古時代的法律無一例外都是習慣法，部落法時代的法均為習慣法。早期的成文法也只是習慣法的匯編，羅馬的十二表法、兩河流域的烏爾納姆法典和漢漠拉比法典概莫能外。古希臘的法律、古羅馬王政共和時期習慣均為主要法源”。“隨著制定法日益發展，習慣法的地位開始下降，但也存在反復。羅馬帝政時期，制定法極為發達，習慣法地位很低。但在羅馬滅亡、北方野蠻民族入侵以后的中世紀，習慣法又成了主要的法律。”[6](P43-44)然而，自18世紀至19世紀之初，中央集權各國為謀法律的統一，大規模編纂法典，在理性主義思潮支配下，力圖將民法法規悉羅入而無遺。1804年的拿破侖法典，1811年奧地利民法典，皆有否認習慣法效力之傾向。至19世紀歷史法學說漸盛，排除成文法萬能之思想，1896年之德國民法關于此點未設規定，1907年瑞士民法第1條始明定習慣法對于成文法有補充的效力。[7]
2．從比較法角度考察，直到今天，普通法國家司法所奉行的遵循先例原則，即遵循的是慣例(習慣)。例如，美國《統一商法典》也總是隨著商業習慣的變化而變化，而不是相反。在民法領域，“現代各國民法均承認習慣為法源之一”，[8](P28)一些國家的民法典中，還對習慣法的法源地位明文予以確認。例如，《瑞士民法典》第1條即規定，“凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判”。《意大利民法典》第一條“法源說明”中亦明確地將慣例列為法源。在商法領域，習慣法的法律淵源地位更為突出，一些國家商法上甚至明確規定，沒有習慣時，方適用法律(制定法) 。而在國際法領域，不成文的國際法一般規則作為國際習慣法發揮著重要的作用。
3．我國現行立法對習慣法的態度。中華人民共和國建國以后，長期以來，習慣作為法源的作用是比較有限的，但亦并未禁絕。例如，1949年的《政治協商會議共同綱領》第53條的規定：“我國各少數民族均有保持或改革其風俗習慣及宗教信仰的自由。”現行憲法第4條第4款規定：“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”現行《民族區域自治法》第10條規定，“民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”上述規定為確立習慣法在我國法律體系中的地位奠定了憲政基礎。在民事立法和司法方面，習慣法受到了尊重。例如，作為新中國建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列舉禁止結婚諸情形的同時，規定“對其他五代以內的旁系血親間禁止結婚，從習慣”。1951年7月18日，《最高人民法院西南分院關于贅婿要求繼承岳父母財產問題的批復》中指出，“如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。” 1953年6月15日，《中央人民政府司法部關于不同民族男女結婚后所生子女應屬何族問題的復函》認為，不同民族結婚后所生子女應屬何族，“應根據群眾一般習慣決定”。
我國現行法律體系中，相當一些法律、法規涉及到習慣法方面的內容。例如，《人民警察法》第20條要求警察“尊重人民群眾的風俗習慣”。《監獄法》第52條規定“對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧”。《戒嚴法》第29條規定戒嚴執勤人員“尊重當地民族風俗習慣”。尤其應當指出的是，由于目前我國尚未誕生統一的民法典，民事立法處于分散、不完備的狀態，因此，習慣法補充民法法源的地位不可或缺，習慣法作為法源實際上已被我國民事立法所確立。例如，《民法通則》第151條規定，“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定”。第142條規定，“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例”。《婚姻法》第50條規定，“民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定變通規定”。《繼承法》第35條規定，“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的原則，結合當地民族財產繼承的具體情況，制定變通的或者補充的規定”。《消費者權益保障法》第14條規定，“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利”。《物權法》第85條規定，“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣”；第116條第2款規定，“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得”；而《合同法》中共有9處提到適用交易習慣，或根據交易習慣確立，或存在交易習慣的則排除合同法一般條款的適用而優先適用交易習慣等內容。總之，當前在我國，習慣法的作用主要表現在有關少數民族的婚姻、繼承等方面以及某些涉外方面的規定所遵從的國際慣例。[9]
二、習慣法成立的條件、特點、功能及其適用范圍
習慣法成立通常須具備下列條件：1.外部要素：須有繼續不息，反復奉行之習慣存在。此項習慣，為全國人民所遵守者，則形成普遍；2.內部要素：須為人人確信其有法之效力；3.須系法規所未規定之事項，與制定法不矛盾；4.須不違背公共秩序與善良風俗；5.須經國家（法院）明示或默示承認。例如，奧地利民法第10條規定，“習慣，須法典定為可以適用時，始可適用”；日本法例第2條規定，“習慣，僅限于為法令之規定所認，及關于法令無規定之事項，為有效”。最高審判機關（最高法院）的判例，常為習慣法之良好淵源。[10]
習慣法具有以下特點：1.行業性和地域性。民事習慣經常是分散、不統一的，每一個地區的民事習慣不盡相同，同一個地區的民事習慣也不盡一樣，所謂“三里不同風，五里不同俗”正是民事習慣地域性的形象反映。因此，某一民事習慣往往只能適應特定地區或地域社會生活的調整需要，從一般意義來說，它不能普遍適應更廣范圍內的人們生產生活的需要，面對跨地區、跨行業的糾紛時，習慣法的狹隘性很容易造成仁者見仁、智者見智、莫衷一是的情況。[11]2.非明示性。習慣法是在長期的生產、生活中逐漸形成的，通常是不成文的，外界不易了解。3.穩定性。習慣法是由人們在長期的生產、生活中反復實踐，自發漸進形成的，作為歷史的積淀，具有較強的穩定性，有的習慣法的影響是如此的彌久，甚至可以延續上千年。事實上，正如古羅馬法學家赫爾莫杰尼安所認為的那樣，“那些由長期習慣確認了的并且被長年遵守的東西，同寫成文字的法一樣，被作為公民間的默認協議”。[4](P63-64)正是由于某一行為積年累月，世代相傳，行之久遠，化于內心，積淀成為民間習慣，具有穩定性，才具有了法的效力。
習慣法是由習慣發展而來的一種法的淵源，其功能主要在于彌補成文法漏洞。眾所周知，由于人的理性是有限的，立法者無法通過立法窮盡所有事項，成文法國家即使有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活的一切關系都有明確規定。更何況社會生活總是不斷發展變化，將不斷產生一些新的關系、新的問題，無法從現行法中找到相應的規定，這就為習慣法留下了生存空間，民事習慣的存在，在一定程度上豐富和彌補了國家制定法調控機制的不足，成為一種有效的補救手段和協同方式。[12] 習慣法主要依靠民眾的普遍認可，依靠情感、良好的心理認同，價值利益取向的共同性和社會輿論來實施和維持，與國家法相比，不具有“強制性”，體現的是一種“同意權力”。因此，習慣法的實行成本明顯的小于國家法。當前，“建設社會主義和諧社會”過程中，由于民事糾紛的可調和性、復雜多樣性等特點，從私法自治的角度出發，民事審判在追求公正、效率的同時，應當盡可能地遵從當事人自愿原則，充分利用當地的習慣法公正地裁斷案件，這應當被列為審判方式改革的一項重要內容。
習慣法作為法源，其適用范圍主要體現在非處罰性的法律領域。在刑法領域，“罪刑法定”原則明確排除了習慣法適用的空間。習慣法最主要的適用領域是在民商法領域，此外，在行政法中亦偶爾有運用。例如，我國臺灣地區《水利法》第1條規定：“水利行政之處理及水利事業之興辦，依本法之規定。但地方習慣與本法不相抵觸者，得從習慣。”但在行政處罰方面，臺灣不承認習慣法的法源地位。
三、法院適用習慣法通常應遵守的規則
習慣法何以取得法律效力，學術界主要有國家認可說和社會公認說兩種觀點。中國、前蘇聯和大陸法系的國家持“國家認可說”為多，英國、美國的學者則多持社會公認說。規范法學派持國家認可說，社會法學派主社會力量說。[6](P42) 但無論采國家認可說還是社會公認說，習慣法都具有上述的行業性、地域性、非明示性的特點，這決定了習慣法適用的困難。但是，“盡管習慣法具有神秘色彩使人不易覺察，但對于習慣法的出現、傳播和得到承認的方式有所揭示并不是不可能的。”[13](P42)當前，我國司法實踐中經常涉及到習慣法的運用，但由于我國立法尚未確立習慣法適用的規則，各地司法機關在司法實踐中運用習慣法方面還處于比較混亂的狀態。因此，確立習慣法適用的規則顯得極為必要。筆者認為，法院適用習慣法通常應遵守以下規則。
1．法律對適用習慣法有明文規定的，從其規定。例如，在國際貿易場合，按照我國現行《民法通則》及《海商法》的規定，國際慣例、國際條約和國內法的適用順序是：我國締結或參加的國際條約、國內立法、國際慣例。需要補充說明的是，我國法律中的上述規定，與國際貿易法中的規定并不一致。例如，1964年的《國際貨物買賣統一法》第9條第2款規定：“除當事人另有約定外，凡本法與國際慣例有抵觸時，優先適用慣例”。.
2．法律對適用習慣法無明文規定的，“當一般法與地區性、職業性等習慣發生沖突時，顯然是前者占優勢”[13](P49)即一般情況下制定法應優先于習慣法適用。法制統一原則是現代法治國家所奉行的一項基本原則，也是建設法治社會的一項基本要求，其目的在于維護法律的位階，避免法律適用的紊亂，保障法律的尊嚴。為保證法制的統一，瑞士民法典以及我國臺灣地區民法典均規定了制定法優先適用的原則。制定法優先意味著如果法律已設明文規定，即無適用習慣法的余地，只有法律無明文規定才可適用習慣法，“習慣僅有補充法律的效力，故習慣成立的時間，無論在法律制定之前或其后，凡與成文法相抵觸時，均不能認為有法的效力。” [14](P56) 因此，按照其要求，在我國任何地方執法部門不得以照顧民族關系等為借口，以習慣法代替刑法，不得對民族地區存在的溺殺女嬰和拐賣婦女等刑事犯罪行為網開一面。
3．習慣法通常屬于不成文法范疇，但也有通過成文法予以規定的情況。例如，歷史上的《薩克森法典》或格阿提阿尼教會法匯編最初常常是對遺傳下來的習慣法規范的“私人”記錄。[15]現代國家的法律中偶爾也會出現通過成文法認可習慣法的情況，如果成文立法中有習慣法的規定，則優先于不成文的習慣法予以適用。
4．當事人之間可以通過協議決定習慣法的適用。杜摩蘭在《巴黎習慣法評述》中，主張在契約關系中應該適用當事人自主選擇的那一習慣法。南非《習慣法適用法》（草案）中規定，“在決定是否適用習慣法時，法院可以給予當事人之間明示或默示的適用習慣法的協議以效力，除非法院確信這樣做是不適當的”。在當事人之間沒有關于決定習慣法適用方面的協議時，“法院可以適用與當事人或案件有最密切聯系的習慣法”，“在這種情況下，法院一般應考慮以下因素：當事人之間任何交易的性質、形式和目的；訴訟原因發生地；當事人各自的生活方式；為決定對于土地的利益的目的，該土地的所在地等等”。
5．習慣法查明是習慣法適用的前提，習慣法查明一般應遵守以下規則。
首先，習慣法查明奉行“誰主張，誰舉證”的原則。例如，我國臺灣地區1924年上字第1432號判決，“習慣法則之成立，以習慣事實為基礎，故主張習慣法則，以為攻擊防御方法者，自應依主張事實之通例，就此項多年慣行，為地方之人均認其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，自不能認為有此習慣之存在。” [14](P57)為查明習慣法規則的存在或內容，法院可以參考以下材料:案例、教材以及其他權威性材料；通過口頭或書面形式接受專家意見等。一般而言，如果無相反的證據，推定在有權限的機關和團體的正式匯編中公布的慣例為已經存在的慣例。對此，《意大利民法典》第9條予以了明文規定。
其次，習慣法不得與強制性法律規范相沖突，同時，亦不違反公序良俗。古羅馬法學家杰爾蘇認為，“那些不是由理性引進的，而是先因錯誤后因習慣而形成的做法，不再適用于其他類似案件”。[4] (P65)《日本民法典》九十二條規定，“有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣。”我國臺灣地區民法典第2條則直接規定了，“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。”臺灣地區曾有不動產所有人變賣不動產時其親屬有優先購買權的習慣，法院認定這種風俗不利于財產的流轉和社會資源配置利益的最優化原則，故其有背于公序良俗原則，此種習慣不能約束有關當事人，即該習慣無效。
再次，必須區別習慣法與偶爾的習慣。所謂習慣，是指經過長期的社會實踐而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，即“多數人對同一事項，經過長時間，反復而為同一行為”，“習慣是一種事實上的慣例。其通行于全國者，謂之一般習慣。通行于一地方者，謂之地方習慣。至一般人所信行者，謂之普通習慣。適用于特種身份或職業及地位者，謂之特別習慣”。[8](P28) “與習慣法應嚴予區別的，系事實上的習慣，此僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。易言之，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢將不能維持的確信。此種事實上習慣不具法源性，無補充法律的效力。” [14](P58)
最后，新習慣法優于舊習慣法。習慣法不能脫離社會而獨立存在，受政治、經濟、文化等因素的影響，習慣法在內容、形式、實施方式等方面都會進行著緩慢的變化，所謂的“一代有一代之約例”,“有立新之約”，[16]正是形象地反映了習慣法的這種變化。根據“后法優于前法”的法理，應當優先適用新的習慣法。
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本文發表在《山東科技大學學報》2007年第5期
