[ 王曉楠 ]——(2008-6-11) / 已閱10269次
關于強奸犯罪的一次假設
前幾日與以前的同學來了一次聚會，酒桌之上一時間回憶伴著醇酒大家很快就有些醺醺然了。桌上東倒西歪的人都是“法匠”，聚在一起難免有點職業病爆發，接著酒勁兒，一個個吹著牛皮，編著故事，都想憑空捏造些疑難案件出來讓對方本一杯酒警告的一臺糊涂的大腦徹底的癱瘓。應付著連綿不絕的稀奇古怪的問題，大腦的神經不知道怎么搭的突然有一個荒誕的想法進入了存儲器，隨后就脫口而出：如果一個某男對某女覬覦已久，本著強奸的目的，使用暴力手段迫使某女和他辦理結婚登記，然后發生性行為，該如何認定。
關于這個案例我們不討論現實生活中能不能發生，也不去追究這種荒謬的案例能否給司法實踐已準確的指導和給法理提供何種有益的幫助；同時我們也不去探究怎么樣的辦事人員會糊涂得在這種情形之下去簽發結婚證。我們單純的作一次推理的游戲，只是從刑法的理論和法條現實出發。
首先，如果使用暴力強迫他人進行婚姻登記構成暴力干涉婚姻自由，這應該是毫無疑問的，這不是假設的關注點，問題出在某男完完全全是出于強奸的目的來使用暴力迫使某女和他婚姻登記的，暴力干涉婚姻自由和強奸的法定刑不一樣，而且從程序角度前者是自訴案件。如果在這種假設之中完完全全就以暴力干涉婚姻自由定罪、量刑的話無論是實體正義還是程序正義都不能為我們所接受。民法之中有一個概念：以合法形式掩蓋非法目的——行為無效，刑法中沒有一樣的概念但是有相似的概念應用的痕跡——如果行為人是一犯罪目的結成單位的就不以單位犯罪認定。那么，我們是不是能夠突破這層有利于某男的形式而直接進入到某男對某女性侵犯上來呢？
其次，如果上面的問題回答是肯定的，我們就遇到了另外一個問題，婚內到底有沒有強奸。有很多學者是不贊同婚內強奸的說法的，因為從法律角度出發配偶權（雖然還不是我國的法律概念但是在法理層面上已經是通說）就已經包含了雙方性行為的交付的自愿；更多的時候，尤其在我國，夫妻之間的性關系、性行為是不能夠直接進入刑法的調整視野的，如果真的出現了一方使用暴力迫使配偶與之發生性關系，情節十分惡劣的話，刑法可能從不同的角度介入，比方說故意傷害。筆者考慮這可能也是我們國家的一種司法傳統，清官難斷家務事何況夫妻之間的性事還是隱私之中的隱私，鑒于取證的多種角度，在司法實踐中關于婚內強奸的認定雖然已經有了實際的判例但是并沒有形成一種指導性的影響。
在挖深一點，如果沒有婚內強奸的支持那么，是不是既是我們突破某男的合法形式也不能夠進一步追究他更惡略的行為了呢？關于這一點，筆者到是有一點看法。刑法是評價人行為的法律，而且刑法是評價人的惡的行為的法律，衡量的標準來自于行為對于社會的破壞程度、社會關系的恢復程度、以及社會對于行為的容忍程度。進入刑法調整、規制范圍的，出現在現行刑法條文中的行為都是從不同程度上危害到了社會的，但是從法定刑的考量我們可以發現，社會對這些行為的容忍度是不同的；從法益保護的角度出發就是有的法益更為重要。在出現競合的情況下刑法總是首先著眼于保護更重要的法益，這一點我們可以從想象競合、吸收犯的處罰中得到作證。當然，刑法理論中現在的競合情形都不適用于本文的假設，因為現在刑法理論中的競合情形都要求行為人的行為都觸犯了刑法，而本文的假設卻恰恰碰到了婚內無強奸這堵南墻。在這里，筆者的觀點不是在行為符合了刑法規定，基本明確了罪名，在最后處理上究竟是一罪還是數罪，究竟是想象競合還是吸收的選擇；筆者認為這是刑法適用的時候選擇，筆者對于本文假設的處理看法是，借助于法益有輕重急緩之分把選擇的時間提前一點，從法定刑的設置我們很容易區分國家對于強奸和暴力干涉婚姻自由的法益評價的不同，既然刑法是處罰人的惡的行為，我們為什么不直接突破某男的采用的合法形式，直接評價他的惡呢？這并不以背離罪刑法定為代價，因為刑法中已經存在了相應的罪名，只要揭破某男的合法形式就可以完成，并沒有類推出什么新的罪名。
即使沒有系統學習過刑法的人也不會對于這種假設麻木不動，反而是有了刑法知識的人縮手縮腳，生怕觸動了罪刑法定的界限，冒了刑法層面構建和諧社會的大不韙。民眾有著天然的衡平之心，如果刑法的應用偏離了民眾，那么錯的一定不是民眾的判斷。
