[ 唐佼潔 ]——(2008-8-7) / 已閱12131次
行走于成文與判例之間
——指導性案例的編纂與推廣應用研究
唐 佼 潔
最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要》中，明確提出了“建立和完善案例指導制度”，這標志著在我國現有法律體制上，構建案例指導制度已從爭議的擂臺走下并邁上具體實踐的征程，考慮到我國現行的法律傳統，要照搬英美法國家的判例制度，既缺乏歷史淵源又不具備操作基礎，因此，人民法院在不斷總結審判經驗的基礎上，適當地引入案例指導制度，不但在一定程度上緩解了事物發展多樣性與法律滯后性的矛盾，而且順應了兩大法系不斷交叉、融合的主流趨勢。究竟如何建立這一制度并逐步完善，實現從立法到司法之間的良性互動，尚需更多的探索和研究。筆者以指導性案例能夠產生法律拘束力為前提對指導性案例的編纂和推廣應用作了初步探討。
一、指導性案例的編纂
1、發現機制
指導性案例，之所以能對其他類似案例產生指導意義，這與指導性案例典型性、復雜性、突破性、先決性分不開的。在入選標準方面，確定為指導性案例的應至少具備下列條件之一：（1）易發、多發案件，適用法律精當、有典型代表意義；（2）疑難復雜案件，裁量準確、有突出借鑒意義；（3）新類型案件，正確運用法律原則裁判，裁判理由和裁判結果對社會價值取向和未來法律發展有明顯積極意義；（5）其他類型案件，對如何具體適用法律條款有普遍指導意義。要從紛繁復雜的各類案例中抽絲剝繭，去偽存真查找具有指導性的案例，需要一定程度法律素養，勞動強度之巨也是難以想象的，僅靠少數法官和審判委員會委員來發掘是完全不夠的，筆者認為：首先應該建立一套下級法院向高級人民法院、最高法院上報指導性案例的機制，而這些指導性案例上報程序，與當前法院系統內部案例上報體制相比還是有著更高的制作標準和程序要求的，如所報案例必須附有判解意見，典型意義和指導性案件范圍，以及需通過本院審委會討論通過等；其次，最高人民法院和高級人民法院也可就亟待解決的法律適用問題或典型復雜、疑難案件情況進行分類匯總，確定案例指導的重點，向下級法院征集相關案例，有針對性地研究確認哪些案例能夠成為指導性案例；再次，作為指導性案例發現方法的補充，各法律院校、律師團體及其他法律職業者，也可就指導性案例進行推薦，從而進一步拓寬指導性案例選送渠道。
2、審查機構
肖揚同志曾經在全國法院司法改革工作會議上強調：“最高人民法院建立推廣案例指導制度；高級人民法院可以發布案例指導辦案，但不宜同最高人民法院發布的案例相抵觸”，由此可見，指導性案例的發布主體應限于最高人民法院和各高級人民法院。而指導性案例決定機構應該是最高人民法院和高級人民法院審判委員會，因為審判委員會的職責就是“總結審判經驗，討論重大或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題”。近年來，理論界對法院審判委員會的質疑之聲不絕于耳，然而，絕大多數的質疑集中于審委會只重視這三大職能中的第二項，即“討論重大或者疑難的案件”，而忽略了審判委員會“總結審判經驗”，“討論其他有關審判的問題”這兩項極其重要的職能，而相對于指導性案例而言，有可能是重大或者疑難案件，更重要的是研究如何將這些具有指導、示范意義的案件上升到審判經驗，便于今后類似案件的具體操作。這就必須由審判委員會去發揮后兩項被弱化的職能，實際操作中可采取如下模式：在日常事務性工作方面，可增設新的機構如“指導性案例編纂委員會”，并由一、兩名審判委員會專職委員負責指導性案例的初步遴選工作，由其初步審定后，再由其提交到審委會討論決定。
3、確定程序
在入選程序方面，各級人民法院可將已生效的符合上文中實體條件的案例逐級上報，但是所有報送候選的案例應由該級法院的審判委員會討論通過，報送案例應按規定的格式撰寫，并附有判決書，如前所述，對于審判實踐中重大疑難問題與亟需解決的問題，最高人民法院也可以向各人民法院和社會上法律界人士如：律師、檢察官、學者征集相關案例，從中擇優選取。作為指導性案例上報的案例到達高級法院后，各高級人民法院應予以嚴格審查把關，有利于提高指導性案例的質量，并提高最高人民法院的工作效率，相應地最高人民法院和地方各高級人民法院也可以設立指導性案例方面的專職審委會委員的以減輕其他審委會委員的工作壓力，討論程序上指導性案例必須由最高人民法院和各高級人民法院的審判委員會多數通過。
4、撰寫內容及框架
在美國，每一個判例，一般都由以下幾部分組成：第一部分是判例的標題，例如：“××訴××”或者“關于××的破產案”等等，在標題后，便概述法院判決意見的概要，間或也包含律師的論據摘要，或案例報告人對事實的陳述，之后便是正文部分，這部分是法院的意見闡述，也就是法官對案件所闡發的判決理由，以及法律觀點的分析，這些是判例中的權威性部分，核心要素，最后是判決的結論，如維持原判、反判、發回重審等等。至于我國指導性案例的撰寫形式，筆者認為，現行最高人民法院公報所公布的案例形式較為可行，但重心和著眼點應落實在三個方面：一是裁判要旨必須突出裁判所衍生出的法律規則；二是突出裁判說理；三是要提煉出案件的關鍵詞，尤其是案由和技術性語言，便于檢索和查詢。此外，應按照案例指導性的不同，區分類型，并根據情形不同區別編纂：如系法律法規整理的，將案例案號附于相關法律條之后；如系案例匯編的，可根據發布時間，相關法條秩序等方法予以匯編。但不管采取何種體例，其目的應只有一個，即為便于檢索、援引。
二、指導性案例的推廣應用
如前所述，案例指導制度在我國已具備了法律土壤和制度基礎，最高法院和各地法院也在不斷地探索案例指導制度從應然走向實然之路。如何實現指導性案例的內在價值，就成為了編纂者們最為迫切的內心需求。從目前我國法院的現狀來看，法官對如何適用法律，已經輕車熟路，法官對各種法律規定與司法解釋奉之為“金科玉律”，甚至淪為了工匠般的“法律奴婢”，這是大陸法傳統“演繹推理”的負面效應在裁判方法上的體現，然而，在最高法院和各高級人民法院審判委員會將各類型典型案例進行提煉，升華為指導性案例后，如何又將指導性案例指導于具體實踐，筆者認為應從以下幾個方面革新。
1、發布載體
指導性案例既然要指導實踐，要將規范作用延伸至各個司法層面和領域，就必須有更為廣闊的發布平臺。筆者認為，除保留目前的以最高法院發布公報以及各高級法院編纂案例匯編外，還應將有關指導性案例，以專欄的形式在最高人民法院官方網站（www.court.gov.cn）和中國法院網（www.chinacourt.org）及各省高級人民法院官方網站上進行刊載以便律師、學者、廣大法律學習者、普通群眾能隨時查閱最具權威的指導性案例動態，進而指導法律實踐工作。據了解，最高人民法院官方網站及中國法院網上雖然都有典型案件欄目，但明顯不能適應指導性案例的發布要求，問題表現在：一是這些網站只是簡單地將典型案例上傳到網站上，并未標明這些案例是否有指導實踐的意義，即是否有拘束力，使得這些典型案例成為可有可無，可參考也可規避的普通案例；二是發布的案例不符合相關格式要求，不論是最高法院官網還是中國法院網均出現僅反將案件判決書原封不動的復制到網絡上，少數案件的判解講評不夠詳盡、細致、說理部分欠缺論據，不能形成公信力；三是發布時間嚴重滯后，極少進行及時更新，最高法院官網的典型案例最新上傳時間為2005年7月19日，也就是說，最近3年沒有新的典型案件上傳發布，典型案件發布幾乎處于停滯狀態，中國法院網出現相似情況，最新更新的案例也是在2007年6月25日上傳的，其他各地高級人民法院網站上也鮮有指導性案例的定期發布機制，以致于網絡科技迅猛發展的今天，法官和法律工作者卻無法利用網絡資源來了解新類型案件的最新進展，公眾對指導性案例了解渠道相對閉塞造成了法治進程速度與社會經濟高速發展極不協調。
2、識別與援引
案例的援引必須面對識別問題，即指導性案例何以可被援引為后案的裁判標準。在判例法系國家，判例的識別援引取決于系爭案件與法定案型（或判例）之間的“類似性”程度的判斷。筆者認為，由于案例指導制度主要焦點在于法律適用的合理性論證，其事實與結論之間的聯結要求不如判例法要求那么嚴格，因此，在“類似性”的判斷上不應存在較大的識別困難。
關于援引的表述問題。筆者認為，案例指導制度的重心在于論證適用法律的合理性，其作出裁判的依據仍應是相應法律條文規定。因此，指導性案例即使被援引，后來的案件作出裁判的依據仍應是法條，只不過前后兩案所引用的法律條文應為同一而已。但為求司法受眾、同行的信服以及出于法律監督角度，筆者建議在后案判決書后應附加記載指導性案例的案號。
3、拓展應用效果
基于我國屬于大陸法系模式的原因，“法條至上”仍是法官群體長期以來形成的固有觀念，大多數法官在找不到法律依據，法律規定不清楚或規定之間存在沖突時，沒有從既往生效判決中尋找裁判思路的習慣，對于整個法院系統而言，更沒有形成研究指導性案例，依據指導性案例進行裁判的濃厚氛圍。因此，筆者認為，在人民法院內部，如何切實做到指導性案例指導審判實際，具體應做如下幾點：一是加強法官培訓學習。隨著經濟社會的高速發展，新類型案件，重大疑難案件層出不窮，直接導致了法律適用問題也如潮水般不斷涌現，法官本身的知識庫需要進一步更新，這就包括指導性案例的學習。一方面要通過理論培訓，提高法官對指導性案例的認識，使他們逐步轉變唯法條是從的觀念，另一方面通過法官業務知識輪訓，研究各指導性案例與所承辦案件的內在聯系，達到融會貫通，學以致用的效果。二是借鑒德國Juris系統的做法，所有判例均可從該系統查詢，最高人民法院應開發一套指導性案例應用軟件，并推廣適用到全國各級法院，將指導性案例按不同的類別、案由進行分類，或按時間先后順序排序，以及按不同地域劃分，提煉關鍵詞，目的在于方便搜索查詢，便于操作，同時不斷進行清理，對指導性案例與新頒布的法律、解釋相沖突的案例應及時更新、移除，以避誤導之嫌。
