[ 牛鵬 ]——(2008-10-22) / 已閱22812次
論涉外侵權領域的意思自治
牛鵬
（西南政法大學，重慶 400031）
[摘要]:意思自治原則是涉外合同領域中確定準據法的首要原則。但近年來當事人意思自治原則已擴張到侵權領域，其原因是多方面的。侵權領域選擇法律的做法可以更好地適應國際私法新形勢的需要，使當事人爭議得到更好地解決。本文主要剖析了侵權領域接受意思自治的原因，意思自治在侵權領域的發展情況及特點。
[關鍵詞]: 侵權；意思自治原則；法律選擇
意思自治原則是私法理念的核心 ,它在本質上將私法與公法區分開來:“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發展的權力 , 它的核心是尊重當事人的自主意思”。[1]這點反映在國際私法上便是,當事人雙方有權選擇某特定國家的法律來調整他們之間的法律關系。作為一個準據法的表述公式 ,意思自治原則已成為各國公認的確定涉外合同法律適用的首要原則。然而，任何事物都是不斷發展變化的，意思自治原則在16 世紀由杜摩林正式提出以來的400 多年間 ,其理論與實踐均經歷了復雜的變化。近年來,該原則的適用范圍表現出兩種引人注目的動態: 一方面是在特殊的合同領域如消費合同、勞動雇傭合同等限制這一原則的適用；另一方面則是這一原則在侵權和婚姻家庭等其他領域的擴張 [2]。
在侵權領域，長期以來一直是以行為地法則作為普遍適用原則的，傳統上有侵權行為地法、法院地法以及重疊適用這兩種法律等幾種系屬公式。但是正如英國當代著名國際私法學家莫里斯所指出的那樣, “墨守侵權行為適用侵權行為地法的成規 , 是國際私法中侵權領域落后的表現”[3]。自20世紀50年代始，隨著國際經濟技術的迅猛發展，侵權案件發生頻率的不斷上升，侵權案件的種類也不斷增加,出現了諸如國際產品責任案件、國際交通事故等新型的侵權案件。所有這些，導致了侵權行為地法這個法則區別說時代一直延用至今的系屬公式已不能適應情勢發展的需要，19世紀以前形成的侵權法理論不得不從其本身加以調整，其結果便是把當事人意思自治的制度引入了侵權法。
一、將意思自治原則引入侵權領域的原因
在某些案件中，由受害人來選擇他自己認為最有利的法律 ,比由法官決定適用何國法律更能體現公平正義。在侵權領域，這已不僅是一種學術主張 ,而是逐漸為各國立法和司法接受的方式 ,同時“也是當代國際私法的一個新發展[4]。越來越多的國家接受“意思自治”并不是偶然，意思自治原則向侵權領域擴展的原因主要包含以下幾點：
(一)侵權行為地法原則本身存在缺陷
長期以來，侵權行為適用侵權行為地法是一條得到廣泛適用的原則。大凡由侵權行為而產生的損害賠償請求權的要件及效果等問題，均受這一法律支配。20世紀60年代以來，侵權行為的國際私法經受了深刻的變革。學者們指出這一原則過于機械，不加區分地使所有侵權行為受侵權行為地法支配，未必能帶來合理的結果。因為現代社會隨著交通通訊的快速發展，侵權的“行為地”和合同的“締結地”一樣有很大的偶然性。另外，在一些侵權行為和許多國家有聯系或發生在公海或無人居住區的情況下，侵權行為地法很難確定。于是，學者們提出侵權行為地法并不是惟一可供適用的法律，還可以適用其他的法律，如法院地法、當事人的國籍國法或住所地法、最密切聯系地法等。適用當事人選擇的法律也是解決方法之一。
（二）當事人意思自治原則適應國際私法新形勢的需要
第二次世界大戰后，科學技術飛快進步，金融、信用、保險業興起，國際交往日益頻繁，國際民事關系也變得愈加復雜。傳統沖突規范的那種對某一類關系只規定一個硬性的缺乏靈活性的連接點的做法，已無法適應國際私法在新形勢下解決民事法律沖突的需要。在這一時期，各國沖突規范的立法出現了大量采用雙邊沖突規范和選擇性沖突規范、增加連接點的數量、對連接點進行“軟化處理”等方式，對傳統的沖突規范進行改造，意思自治原則便是其具體辦法之一。意思自治原則賦予當事人對法律適用的選擇自由，使準據法的確定具有了更大的靈活性和方便性，符合頻繁復雜的國際民事交往的需要。
（三）意思自治原則有助于實現法律公平 ,體現國家對弱者和受害者的保護
在當代國際私法的法律選擇中，政策定向、結果選擇的方法受到重視，不論當事人對法律作怎樣的選擇，總是傾向于適用對其最有利的法律。這在一般民事侵權和產品責任等特殊侵權領域使受害者和消費者享有法律選擇權得到集中體現。如瑞士法律規定:由產品缺陷引起的損害，受害者可以選擇管轄法律。意大利和突尼斯的法律也給了受害人同樣的選擇權。
（四）意思自治原則的采用有助于實現國際私法所一貫追求的法律適用的可預見性、確定性等法律價值目標[5]
當事人協議或指定選擇適用某國法律，不但可使當事人明確預見法律后果，確保侵權法律適用的確定性，而且有助于法院適用法律的便利，減少訴訟的成本，使案件得到迅速公正解決。
除上述原因之外，意思自治原則的精神與私法自治相吻合，如婚姻自由、遺囑自由等理念與意思自治原則的吻合，也可以說是意思自治原則在私法各領域擴展的原因。
二、“意思自治”原則在侵權領域的發展
許多國家對在侵權領域引入“意思自治”持積極態度。在立法方面，把意思自治原則首先引入侵權行為法律適用領域的是1987 年《瑞士聯邦國際私法》，該法第132 條規定:侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地法。第110 條還規定，因侵權行為而提起的知識產權之訴，當事人可以協議選擇適用法院地法。第138 條規定對受大眾傳媒誹謗而提出的損害賠償訴訟，原告可以選擇適用受害人的習慣居所地國家的法律，加害人的主要營業機構所在地或習慣居所地國家的法律，侵權結果發生地國家的法律。盡管瑞士法院賦予當事人的僅是有限制的意思自治，即允許當事人協議選擇適用法院地法，但這畢竟是侵權領域法律適用的一種突破，它體現了立法的靈活性態度，第一次在侵權行為法律適用領域采用了當事人意思自治原則。另外，也門人民民主共和國《民法典》第34 條也規定:“非合同之債，適用產生債之事實出現地國家的法律， 但在受害者要求時，也得適用也門人民民主共和國法律”， 這一規定當含有侵權行為適用受害方當事人所選擇的法律的意思。《中華人民共和國國際私法示范法》對侵權行為的規定，借鑒了國際先進的立法經驗，允許當事人選擇侵權行為的準據法，但只許選擇法院地法。
關于產品責任等特殊侵權責任的法律選擇尤其值得一提。由于戰后世界經濟的迅速發展，科學技術的發展和貿易的迅速增長，使得涉外產品責任訴訟大量發生, 產品責任的法律沖突問題也得到了學者和立法者的關注。法國學者奧弗斯特克主張得由受害人在產品的最后提供地法和制造地法之間選擇案件的準據法[6]。1973 年《產品責任法律適用公約》承認一定程度上的一方當事人自治, 允許受害人在一定條件之下請求適用侵害地國法。而1992 年《羅馬尼亞國際私法》做出了重大的發展, 它規定消費者可在消費者住所或慣常居住地法和產品購買地國法之間做出選擇。該法對于侵權領域內當事人意思自治的貢獻不止于此, 它還允許受害人在通過大眾媒介而實施的人身侵害、不正當競爭責任中做出法律選擇。
歐洲一些國家的某些司法判例也支持當事人有權選擇法律來支配侵權行為責任問題。荷蘭鹿特丹地方法院在 1979年1月對萊茵河污染案的判決中支持了當事人所選擇的荷蘭法的適用。在該案中, 法國戴勞力斯——達薩斯礦在萊茵河法國境內造成的污染給荷蘭苗圃帶來了損害, 當事人在法國法和荷蘭法之間選擇了荷蘭法[7]。從上述判例來看, 之所以發生當事人選擇的原因, 就在于侵權行為作出地和侵害結果發生地不一致, 這也是目前侵權案件大量存在的情形。一般而言, 在侵權行為做出地和侵害結果發生地不一致的情況下, 允許當事人在這兩者之間選擇最有利于受害人的法律作為確定侵權責任的準據法是比較合理的。德國也有判例支持當事人的此種選擇。歐洲法院在1976 年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案中也認為, 當侵權行為地不止一個地方時, 允許受害人擇其之一而適用。
由上可見, 在侵權行為之訴的法律選擇問題上, 大多允許受害人在某些確定范圍的法律中選擇適用。一方面體現了政策導向在侵權領域的作用, 主要是由受害人在有關的法律中選擇他自己認為最能保護其利益的法律, 使得對受害人的救濟、補償功能在受害人最大的法律選擇自由空間里得到實現。另一方面, 把受害人所能選擇的空間限制在與侵權行為有聯系的國家的法律上, 體現了法律的控制作用, 從侵害人的利益的角度出發來限定侵權責任賠償的范圍。
三 侵權領域適用意思自治原則的特點
1. 當事人選擇的時間
在侵權領域，雙方應在什么時間合意選擇法律？荷蘭在第一次出版的《國際私法法規》草案中，第92條關于非合同義務的法律適用規定，當事人可以選擇侵權行為的法律適用，但在其條款規定中看不出，選擇必須在行為發生后進行以及對所選法律的范圍限制。對于侵權行為法律選擇，那種認為應在侵權行為發生之后的想法并不準確。侵權準據法并非不可能于侵權行為發生之前合意選擇。首先，在雙方當事人已存在一定法律關系時，比如合同關系，按照《瑞士國際法》和《中華人民過國際私法示范法》之規定，對于基于該侵權行為而提出的請求應適用原合同準據法。如當事人已經選擇了法律，這種選擇無疑是在侵權行為發生之前就已做出。另外，在一些特殊侵權行為中，由于侵權行為本身有很大的危險性，可能成為加害人的一方有可能與將來的受害人達成法律選擇協議。隨著越來越多特殊侵權行為的出現，以及合同責任與侵權責任競合的現象日益增多，提前選擇法律可能逐漸普遍。對于一般侵權行為，無疑選擇時間應在侵權行為發生之后。而對于特殊侵權行為，顯然這種限制并不合理。
2. 當事人選擇法律的方式
在德國,法律的選擇可以由當事人明確地表達，也可以是一方當事人提出適用某一法律，而另一方當事人沒有反對，或者雙方當事人同意在某一特定法院起訴，上述方法都可以確定當事人選擇的法律。當事人雙方合意選擇侵權行為準據法，是否必須采取明示方式？對這一問題，多國立法并未明確規定。筆者認為，對于一般侵權領域中當事人選擇的法律，法律都作了明確限制與規定，因此可以允許一般侵權領域法律的默示選擇。而對特殊侵權領域，不應允許默示選擇法律，當其與合同聯系時，取決于合同自體法。
3. 選擇的空間限制
在各國的立法司法實踐中，一般都對侵權領域的意思自治在空間上加以限制。對于一般侵權行為，大都將選擇范圍限制為法院地法。在特殊侵權領域（如產品責任），則規定幾個連接點供當事人選擇，這些連接點都與侵權行為有著實際聯系。就外國法的適用而言，在英美法系國家，提供外國法的責任通常由主張適用外國法的當事人來承擔。如果外國法沒有被主張，或法院不滿意當事人的證明，英美國家的法院會推定外國法與法院地法是一致的，而適用法院地法。在大陸法國家，如瑞士，其國際私法法規第16條第1款規定，法院有職責去查明外國法，只有外國法不能被查明時才適用法院地法。但第132條規定，當事人可以在侵權發生后選擇法院地法適用，這種對選擇法律的限制，基于對受害人的保護，即如果適用其他法律可能對受害人不利。法國也和其他大陸法國家一樣，法律由法院依職權查明。但最近，法國高級法院的一些判決表明，在當事人不主張外國法時，效果上視為選擇了法國法，法律的選擇不能由法國參加的公約決定。
4. 選擇法律的主體
侵權行為不同于合同行為，合同法領域必須要雙方當事人合意選擇法律，單方不能僅憑自己的意志選擇法律。而侵權法領域，為了保護受害人的利益，由受害人選擇法律在國際上已經達成共識。在德國100 多年的實踐中，不管采用什么樣的沖突規則，都堅持適用對當事人最有利的法律。1999 年《關于非合同債權關系和物權關系的國際私法立法》的第40條第1款規定：基于侵權行為而提起的訴訟請求，適用賠償義務人行為地國法律，受害人可以要求適用結果發生地國法律以代替上述法律。這一規定清楚地把選擇權給予了原告。《瑞士國際私法法規》也在不同的侵權行為中給了受害人選擇權。由受害人選擇法律被認為是最好的方法。這種以當事人意志為基礎進行的法律選擇雖然有利于保護受害人，但其缺乏雙方合意，只有將法律選擇的權利賦予雙方當事人，才能實現真正的侵權領域的“意思自治”[8]。
5. 選擇法律決定的范圍
當事人選擇的法律是決定有關侵權行為的所有問題，還是只決定其中一些問題呢？對于侵權行為準據法，有的認為應該決定有關侵權行為的所有問題，也就是對于侵權行為的認定、責任能力、補償范圍、補償數額、免責條件都應由侵權行為準據法決定。但是有些法律規定當事人選擇的準據法只決定某一方面。從司法實踐看，如果法院地法不認為該種行為是侵權行為，很難在法院地國起訴，因此由當事人選擇的準據法決定的事項，應該是最不具有強制性的。
綜上所述，將意思自治原則引入侵權領域是當今國際私法發展的必然，它體現了國際私法追求實質正義的價值趨向。侵權行為發生后，允許當事人協議選擇法律適用，在很大程度上能確保侵權法律適用結果的可預見性和明確性。同時，也能夠促使當事人更好地解決爭議，更好地實現國際私法的價值目標。
參考文獻：
[1]〔德〕羅伯特•霍恩等.德國民商法導論.中譯本[M] .中國大百科全書出版社,1996 :90 .
[2]呂巖峰.論當事人意思自治原則之擴張[J].法學評論,1997(6):31.
[3]李雙元,金彭年.中國國際私法通論[M]. 法律出版社,1996:386 .
[4]余先予.涉外侵權行為法律適用新論[J].法制與社會發展,1998(6).
[5]呂巖峰.當事人意思自治原則之擴張[J].法學評論,1996(7).
[6]周海榮.國際侵權行為法[M].廣東高等教育出版社,1991:311.
[7]李澤銳.略論當代國際私法法律適用問題的新趨勢[J].法學研究,1986(3):43 .
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