[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱21292次
8.2.11 我認(rèn)為幫助犯不存在因果關(guān)系問題，幫助行為對(duì)于正犯結(jié)果存在加功和貢獻(xiàn)。如果把這種加功事實(shí)和對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)定義為幫助犯的因果關(guān)系，以維持“因果關(guān)系”這個(gè)詞語(yǔ)的使用，也無妨。這種加功事實(shí)可以作為結(jié)果歸責(zé)于幫助犯的根據(jù)，但對(duì)于幫助犯來說，即使沒有對(duì)結(jié)果發(fā)揮作用，只要行為人與犯罪參與人之間有意思溝通且正犯已經(jīng)著手進(jìn)行實(shí)行行為，就應(yīng)該被歸責(zé)，與做功與否和做功多少?zèng)]有關(guān)系。換句話說，幫助犯是根據(jù)主觀意思?xì)w責(zé)，不是根據(jù)客觀幫助行為及其對(duì)正犯結(jié)果的作用或貢獻(xiàn)歸責(zé)。當(dāng)行為人愿意為他人的犯罪行為提供加功和貢獻(xiàn)，并與犯罪參與人有意思溝通時(shí)，他與其他犯罪參與人就形成了一個(gè)犯罪行為整體，不論他的行為對(duì)整體行為結(jié)果貢獻(xiàn)大小，對(duì)犯罪結(jié)果不論是直接加工還是間接加功，只要正犯行為可罰，就能夠把犯罪結(jié)果歸責(zé)于提供幫助的犯罪參與人。主觀意思?xì)w責(zé)是規(guī)范論上的考量，不是存在論上的心理因果關(guān)系確認(rèn)，也用不著以存在論上的物理因果關(guān)系來論證。因此，為盜竊犯提供的鑰匙斷在鎖里沒有為盜竊行為做出貢獻(xiàn)，不能否定其幫助行為的可罰性。
8.2.12 幫助犯的可罰性根據(jù)本質(zhì)上是行為人的主觀意思，行為對(duì)結(jié)果的作用和貢獻(xiàn)很多情形下可以作為成為共同犯罪參與人的表征，行為對(duì)結(jié)果沒有貢獻(xiàn)時(shí)，或貢獻(xiàn)難以判斷時(shí)，只要存在犯罪參與人之間的意思溝通或有主觀加入的意思存在，就可以作為共同犯罪參與人處理，把結(jié)果歸責(zé)于共同犯罪的每個(gè)參與人。幫助犯可罰性根據(jù)的兩個(gè)例外：（1）即使意思溝通或有主觀加入的意思存在，即使存在幫助行為，如果正犯什么行為都沒有做出，或正犯做出的行為不可罰（某罪的預(yù)備行為），或正犯的實(shí)行過限超出幫助犯的故意射程，那么幫助犯不成立或不可罰；（2）即使存在參與人之間的意思溝通或參與意思，并且行為對(duì)結(jié)果有作用和貢獻(xiàn)，但出于社會(huì)相當(dāng)性考量，社會(huì)共識(shí)或司法裁判里也可能不作為幫助犯看待和處理，換句話說，排除了其違法性。比如，在案例1里給準(zhǔn)備犯罪的丈夫做早飯的行為，社會(huì)生活中妻子不會(huì)被追究幫助犯的刑事責(zé)任。
【案例29】作為情人向決意謀殺妻子的男人保證后一次婚姻的人(《帝國(guó)法院刑事判例集》第73卷,第52頁(yè)),加固了犯罪決意;其助功體現(xiàn)在對(duì)結(jié)果的確保上。我認(rèn)為盡管當(dāng)年的德國(guó)帝國(guó)法院把這個(gè)情人作為幫助犯處理，但當(dāng)代中國(guó)的社會(huì)共識(shí)里不會(huì)把這個(gè)情人作為幫助犯對(duì)待。這不是法治觀念強(qiáng)弱的問題，而是當(dāng)代的中國(guó)社會(huì)共識(shí)不認(rèn)可這種行為是犯罪的幫助行為。另外，為正犯提供額外動(dòng)機(jī)或者盡管正犯已產(chǎn)生犯罪決意但勸說其放棄現(xiàn)有疑慮的人,對(duì)所實(shí)現(xiàn)的犯罪決意的特性具有因果關(guān)系,由此對(duì)于結(jié)果也具有因果關(guān)系。但當(dāng)代中國(guó)社會(huì)一般也不會(huì)認(rèn)為這種幫助行為具有刑事可罰性。
【案例30】聯(lián)邦最高法院《德國(guó)法月刊(達(dá)林格)》1967的判例曾將搶劫過程中單純的旁觀視為精神性的支援而作為幫助犯進(jìn)行處罰,雖然被告人甚至致力于被害人的利益。聯(lián)邦最高法院《德國(guó)法月刊(霍爾茨)》1985年聲稱,“在其給予主要正犯以升高的安全感,并由此而構(gòu)成精神性支持時(shí)”,“實(shí)施構(gòu)成要件行為過程中無所事事的旁觀行為”也可能成立幫助犯。
【案例31】被告人在從荷蘭到德國(guó)的歸程中注意到,兩個(gè)搭車者意欲將海洛因帶進(jìn)德國(guó)。她已經(jīng)因此而指責(zé)他們,但對(duì)二人在邊境盤問中假裝在Eupen(地名——譯者注)出訪的計(jì)劃表示了沉默。初審對(duì)她以幫助犯進(jìn)行懲罰,理由是她已經(jīng)通過沉默而激發(fā)了正犯的不會(huì)被告發(fā)的期待,由此而加強(qiáng)了正犯的犯罪決意。聯(lián)邦最高法院第二審判委員會(huì)恰當(dāng)?shù)胤穸藢?duì)這名被告人的處罰,因?yàn)檫@種對(duì)正犯犯罪決意的加強(qiáng)只存在于單純的不作為中,而單純的不作為在不具備保證人地位時(shí)是不可罰的。
【案例33】一個(gè)事務(wù)所的新來的律師，在其事務(wù)所的兩名同事與另外三人實(shí)施敲詐勒索時(shí),作為律師坐在旁邊沒有動(dòng)。這個(gè)計(jì)劃并沒有透露給他,他表示了沉默,因?yàn)樗孪?“作為事務(wù)所的新來人員,他對(duì)有豐富職業(yè)經(jīng)歷的合伙人負(fù)有顧及同事情面的義務(wù)”。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為,其中存在通過積極作為的對(duì)敲詐勒索的心理性幫助行為,“通過即刻與之保持疏遠(yuǎn),或者反對(duì)其他參與人的要求”,被告人本來能夠避免實(shí)施這樣的幫助行為。我認(rèn)為中華文化圈都不會(huì)認(rèn)定該律師的沉默是一種犯罪幫助行為。
【案例34】張三對(duì)李四的犯罪活動(dòng)沒有給予任何外在的幫助行為，只是對(duì)李四說，你如果需要我?guī)兔Γ驼f一聲，我肯定會(huì)幫忙的。張三構(gòu)成幫助犯嗎？如果處罰張三，就不是在處罰幫助犯，而是對(duì)單純的幫助預(yù)備予以犯罪化，一般會(huì)認(rèn)為引發(fā)思想刑法的出現(xiàn)。
【案例35】被告人將其汽車借給他明知喝醉酒的人,如果喝醉酒的司機(jī)撞死或撞傷了路邊的行人或者其他司機(jī),則車主是否應(yīng)該為一般殺人罪或傷害罪承擔(dān)共犯的刑事責(zé)任?美國(guó)一些法院事實(shí)上使車主基于幫助過失或者疏忽大意的犯罪而承擔(dān)共犯的刑事責(zé)任。但也有的法院堅(jiān)持認(rèn)為僅僅基于幫助過失或者疏忽大意的犯罪而不能構(gòu)成共犯。車主不構(gòu)成共犯,只承擔(dān)將車借予醉酒司機(jī)的輕罪的刑事責(zé)任。（洪細(xì)根《英美刑法共犯理論探究》）
【案例36】在甲要去殺丙之時(shí)，乙激勵(lì)甲說：“男人該出手時(shí)就出手，如果你殺了他，我就親自去牢房給你送飯”，判決認(rèn)為乙激勵(lì)甲增強(qiáng)其犯意，因而認(rèn)為乙精神性地幫助了甲的犯行，從而肯定殺人的幫助犯。我認(rèn)為這種精神性支持是否構(gòu)成可罰的幫助犯，會(huì)因文化背景差異而有所不同。
【案例37】雖然被告人知道B可能會(huì)讓不特定的多數(shù)人瀏覽,仍然將本案的淫穢電影文件借給B,而B又將該電影文件借給了C,而C將該電影文件進(jìn)行放映并引來了數(shù)十人觀瞻,從而形成了公然陳列。有學(xué)者認(rèn)為關(guān)于這一案件,被告人對(duì)于正犯C的犯罪行為起了間接幫助作用,因此,肯定成立從犯的原判決的判斷是妥當(dāng)?shù)�。我認(rèn)為這種情形下的間接幫助行為是否可罰，會(huì)因不同文化圈的社會(huì)共識(shí)差異有所不同。間接幫助如果可罰，人們的正常社會(huì)生活會(huì)過得驚心動(dòng)魄。
8.2.13上面的案例表明在不同時(shí)代不同文化圈里，社會(huì)共識(shí)會(huì)發(fā)生差異，因此納入共同犯罪參與人的幫助犯范圍的大小，會(huì)有所差異。不可罰的幫助行為盡管存在參與人的意思溝通和行為對(duì)結(jié)果的作用和貢獻(xiàn)，但在不同文化的社會(huì)共識(shí)里可能不做為犯罪活動(dòng)的幫助犯處理。何慶仁教授在他的文章中也表示出與我類似的觀點(diǎn)：“共同犯罪人的答責(zé)范圍取決于其共同性的范圍,即共同犯罪人在多大的范圍內(nèi)具有規(guī)范上的共同性,就在要多大范圍內(nèi)答責(zé)。例如將鐵鏟借給他人去挖東西的人,盡管對(duì)于他人會(huì)挖出來點(diǎn)什么要負(fù)責(zé),但是對(duì)于他人挖出來的被掩埋的特定物(例如贓物)卻不一定要負(fù)責(zé),因?yàn)樘囟ㄎ锊辉谝话闵鐣?huì)性理解的范圍之內(nèi)。至于共同性的具體范圍,是由社會(huì)交往的意義來確定的,需要在社會(huì)交往中具體認(rèn)定,不可能精確化。例如,將他人保險(xiǎn)箱的備用鑰匙交給盜竊犯,就不只是參加到對(duì)保險(xiǎn)箱的開啟中;將梯子為小偷搭到倉(cāng)庫(kù)的壁架上,就不只是在為攀爬練習(xí)做準(zhǔn)備。毋寧說兩種情況下,行為人都參加到了整起盜竊行為之中�！保ê螒c仁《共同犯罪歸責(zé)基礎(chǔ)的規(guī)范理解》）我認(rèn)為何慶仁教授對(duì)于他人挖出來的被掩埋的特定物(例如贓物)卻不一定要負(fù)責(zé),因?yàn)樘囟ㄎ锊辉谝话闵鐣?huì)性理解的范圍之內(nèi)的觀點(diǎn)就是行為無價(jià)值論的社會(huì)相當(dāng)性理論的很好視角，用于解釋幫助犯的成立很有價(jià)值。一個(gè)幫助行為是否應(yīng)該受罰，是否能夠成立幫助犯，不能僅僅看因果關(guān)系和對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)，而要考慮到社會(huì)相當(dāng)性問題。在此，行為無價(jià)值論視角是有意義的。
8.2.14 我認(rèn)為在法學(xué)論文中，以“不能得到國(guó)民的贊同”“這顯然不合理”“明顯不妥當(dāng)?shù)摹弊鳛閷W(xué)者觀點(diǎn)的理由，是廣泛存在的現(xiàn)象，不僅中國(guó)學(xué)者會(huì)這樣給出理由，日本學(xué)者也常常這樣給出自己觀點(diǎn)的理由。我認(rèn)為這種現(xiàn)象的原因在于學(xué)術(shù)討論中存在“學(xué)術(shù)共識(shí)”問題，或者說“社會(huì)共識(shí)”問題。大家是基于共識(shí)討論學(xué)術(shù)問題的，觸及共識(shí)時(shí)，學(xué)者們把觀點(diǎn)當(dāng)成顯而易見的公理，不需要進(jìn)一步論證的。這就是出現(xiàn)在張明楷教授的論文中或很多日本刑法學(xué)者論文或著作中常見的“這是明顯不妥當(dāng)?shù)摹北硎觥Ｒ欢ㄉ鐣?huì)范圍，或某種學(xué)術(shù)圈子，都存在一些“共識(shí)”，這種共識(shí)是存在的，盡管有時(shí)是不明確的，但在具體語(yǔ)境下又是能夠被大家判斷和認(rèn)可的。比如，人們很難給禿子下個(gè)定義，但不影響在具體語(yǔ)境中說某人是禿子時(shí)，大家會(huì)懂你的意思，并取得共識(shí)：他顯然是個(gè)禿子，或他顯然不是個(gè)禿子。共識(shí)如何產(chǎn)生的呢？其中一個(gè)來源就是人與人之間的信任，或者說盲信。當(dāng)一個(gè)人坐上一輛汽車,他前提性地相信汽車的設(shè)計(jì)與制造者、相信汽車駕駛員、相信道路的鋪設(shè)者,正如象征標(biāo)志依賴于信任,現(xiàn)代性社會(huì)中復(fù)雜的人與人、人與物的交互也依賴于對(duì)龐大的專家系統(tǒng)和他人的普遍信任。當(dāng)人們獨(dú)立思考或直覺感悟后發(fā)現(xiàn)與他人觀點(diǎn)、認(rèn)識(shí)一致時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生“共識(shí)”。社會(huì)共識(shí)是社會(huì)存在的基礎(chǔ)，沒有共識(shí)的社會(huì)必將走向崩潰。社會(huì)共識(shí)也可以通過對(duì)他人洗腦而產(chǎn)生�；ヂ�(lián)網(wǎng)時(shí)代，很多群體的共識(shí)產(chǎn)生于有意識(shí)的洗腦運(yùn)作。共識(shí)也來自于對(duì)他人思想的認(rèn)同和共鳴。
8.2.15 我認(rèn)為，共同犯罪的歸責(zé)，參與人的行為與結(jié)果的因果關(guān)系或者說對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)只是考慮的一部分，參與人的意思表示或意思溝通也是考慮的一部分，行為無價(jià)值論的社會(huì)相當(dāng)性角度也必須納入歸責(zé)考慮的范圍。在共同正犯中，并不是共同行為成就了共同犯罪，而是意思溝通使得行為人成立共同犯罪。特別在正犯與狹義共犯構(gòu)成的共同犯罪中，正犯行為與共犯行為之間根本就不存在“共同行為”，如何根據(jù)“共同行為”認(rèn)定他們是共同犯罪？正犯與共犯之間也是因?yàn)榇嬖谝馑紲贤ń涣鞫闪⒐餐缸锏�。其�?shí)共同犯罪不是“存在”，而是被“認(rèn)定”。在特定情形下，社會(huì)共識(shí)是根據(jù)“行為對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)”來認(rèn)定共同犯罪的。即參與人之間不存在意思溝通，而根據(jù)參與人行為對(duì)結(jié)果存在共同的作用和貢獻(xiàn)，從而認(rèn)定參與人是共同犯罪。在更加特別情形下，即使參與人之間存在行為對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)，也存在意思溝通，但社會(huì)共識(shí)根據(jù)社會(huì)相當(dāng)性而不“認(rèn)定”參與人是共同犯罪�？偠灾�，共同犯罪是規(guī)范論問題，不是存在論問題。如同因果關(guān)系問題一樣，能否認(rèn)定因果關(guān)系，能否認(rèn)定歸責(zé)，很大程度上是社會(huì)共識(shí)問題，或者說是隱藏在存在論和主觀意思背后的社會(huì)共識(shí)問題。比如，妻子給準(zhǔn)備外出犯罪的丈夫做早飯吃，是否屬于犯罪的幫助犯？這不是因果關(guān)系問題，顯然與丈夫的犯罪行為具有因果關(guān)系。也不是妻子是否與丈夫之間存在犯罪是意思溝通問題，而是社會(huì)生活中人們是否會(huì)認(rèn)為這時(shí)的妻子是否具有可罰性問題，在妻子的可罰性問題上是否存在社會(huì)共識(shí)問題，如果某個(gè)社會(huì)成員具有這種社會(huì)共識(shí)，那么自妻子給丈夫做早飯的行為就是犯罪的幫助犯，立法機(jī)關(guān)就會(huì)給出妻子被追究幫助犯責(zé)任的刑事立法。如果這個(gè)社會(huì)共同體沒有這個(gè)社會(huì)共識(shí)，那么妻子給丈夫做早飯的行為就不是幫助犯。從行為無價(jià)值論來看，我這里所說的“社會(huì)共識(shí)”就是行為無價(jià)值論里的“社會(huì)相當(dāng)性”。中立幫助行為是否可罰，完全是個(gè)社會(huì)共識(shí)問題，或者說是社會(huì)相當(dāng)性問題。在此尋找存在論上的根據(jù)是徒勞的，甚至是可笑的。
8.2.16 張瑋琦教授認(rèn)為：“無身份者能不能單獨(dú)構(gòu)成純正身份犯的罪名?排除刑法理論構(gòu)造,在自由主義的語(yǔ)境下,需要考慮的是基于“自生秩序”是否有必要對(duì)其予以懲罰;在社群主義的語(yǔ)境下,需要考慮的是對(duì)其予以懲罰是否符合“共同善”的目標(biāo)�！薄疤热裘癖姷恼x與刑法專家系統(tǒng)的正義出現(xiàn)沖突,那么尋求共識(shí)的方式是在“社會(huì)意義”上找尋“共享的理解”,還是在“公共理性”上尋求最小公約數(shù)的“重疊共識(shí)”?正如共犯處罰依據(jù)論并非自然科學(xué)式地真正探究處罰依據(jù)“是”什么,而是在為某個(gè)結(jié)論找尋自洽的言說方式,正義問題在古典哲學(xué)語(yǔ)境中尚可以與本體論相勾連,而在現(xiàn)代語(yǔ)境下爭(zhēng)議的核心其實(shí)在于我們希求、相信一個(gè)什么樣的社會(huì)——個(gè)人與共同體何者應(yīng)視為前提、何者更值得信賴�！保◤埇|琦《身份犯共犯問題研究》）我認(rèn)為張瑋琦教授上述觀點(diǎn)與我關(guān)于“社會(huì)共識(shí)”的觀點(diǎn)很相似。我認(rèn)為無身份者是否該被懲罰？這是一個(gè)社會(huì)共識(shí)問題。正如我認(rèn)為刑法中的因果關(guān)系理論實(shí)際上是個(gè)對(duì)何種情形下參與人是否應(yīng)該懲罰的社會(huì)共識(shí)問題，如果社會(huì)共識(shí)認(rèn)為應(yīng)該懲罰，那么就認(rèn)為該參與人的行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。
8.2.17 中立幫助行為
【案例38】五金店的店主張三明知李四是盜竊團(tuán)伙的頭目,且知道、猜測(cè)或擔(dān)心李四買這些工具是為了入室盜竊,而仍然將螺絲刀或類似工具賣給李四,李四拿這些工具實(shí)施了人室盜竊的犯罪，張三構(gòu)成盜竊罪的幫助犯嗎？
【案例39】出租車司機(jī)發(fā)現(xiàn)乘車的幾個(gè)人是準(zhǔn)備去銀行搶劫的，他仍然把這幾個(gè)人送到銀行附近，并正常收取了出租車費(fèi)用后離去。這個(gè)出租車司機(jī)構(gòu)搶劫罪的幫助犯嗎？
【案例40】張三明知道淘寶上的賣家李四會(huì)偷稅漏稅，還從李四那里購(gòu)買了大量商品并支付了錢款并沒有要發(fā)票，張三為李四的逃稅行為提供了幫助行為嗎？張三能被追究逃稅罪幫助犯的刑事責(zé)任嗎？明知他人有犯罪的企圖或計(jì)劃，還給其提供幫助的行為，如果這種行為屬于日常生活行為且合法的，那么是否構(gòu)成幫助犯？這取決于社會(huì)共識(shí)。德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為“在認(rèn)識(shí)到納稅義務(wù)人隨后要實(shí)施逃稅行為的情況下,雇員在營(yíng)業(yè)中的任何參與行為都需要作為逃稅罪的幫助犯進(jìn)行處罰”。德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為被指控的銀行雇員在將資本進(jìn)行“秘密轉(zhuǎn)移”時(shí)確定地知道顧客的逃稅目的,在其估計(jì)對(duì)方具有逃稅目的但并無確定認(rèn)知的場(chǎng)合,顧客犯罪意圖的可認(rèn)識(shí)性也支持了幫助犯的刑事可罰性。在我國(guó)，人們?cè)谔詫毶腺?gòu)買商品，明知道賣家會(huì)逃稅，仍然付款購(gòu)買，我認(rèn)為當(dāng)今中國(guó)的社會(huì)共識(shí)不會(huì)支持買家構(gòu)成逃稅罪的幫助犯。
8.2.17.1 中立的幫助行為是指具有技術(shù)性、專業(yè)性和業(yè)務(wù)性的幫助行為。我同意陳興良教授的觀點(diǎn)：“中立的幫助行為應(yīng)當(dāng)限制在職業(yè)性行為的范疇之內(nèi)�！保惻d良《論中立的幫助行為》）
8.2.17.2如果這里幫助行為在明知他人進(jìn)行犯罪活動(dòng)的情形下，給予幫助，其違法性是否能夠排除？Jakobs試圖在一般意義上將“日常生活中習(xí)以為常的交易行為”免罪化。我認(rèn)為在明知他人犯罪活動(dòng)的情形下，利用社會(huì)相當(dāng)性理論為廣泛存在的大量各類中立幫助行為排除違法性是困難的，也是不必要的。個(gè)別情形下，即使知道有人會(huì)利用某種幫助行為進(jìn)行犯罪活動(dòng)，但為了社會(huì)生活的正常運(yùn)行而不得不提供某種幫助行為，可以用社會(huì)相當(dāng)性理論來排除幫助行為的違法性。但社會(huì)生活中大量中立幫助行為存在，在行為人明知道或懷疑他人進(jìn)行犯罪活動(dòng)還提供中立幫助行為，該中立幫助行為的違法性不能指望社會(huì)相當(dāng)性理論來排除，而是如Roxin所說該用信賴原則來排除或確認(rèn)中立幫助行為的違法性。
8.2.17.3根據(jù)信賴原則,每個(gè)人都可以對(duì)他人行為表示信賴,即他人不會(huì)實(shí)施故意犯罪,只要他人未表現(xiàn)出的明顯的犯罪意圖。街頭騷亂的參與者在一家處于視域之內(nèi)的商店中購(gòu)買武器。在出賣方估計(jì)武器會(huì)被用來實(shí)施傷害行為時(shí),能夠?qū)Τ鲑u方故意的幫助行為讓其承擔(dān)責(zé)任。如果出賣螺絲刀的人已經(jīng)考慮過,看來可疑的購(gòu)買者是否想借此實(shí)施非法侵入行為但仍相信后者不會(huì)實(shí)施犯罪,則根據(jù)信賴原則他的出賣行為不可罰，建立在“可疑外表”基礎(chǔ)上的主觀印象并不足以確立明顯的犯罪意圖。對(duì)此要求存在具體的、表明高度可能地用作犯罪目的的線索。即使他存在認(rèn)識(shí)的過失,也不可罰。因此，在Roxin看來，過失幫助他人的，不可罰。
8.2.17.4我認(rèn)為借助信賴原則基本上能夠排除或確認(rèn)中立幫助行為的違法性，特別情形的，可以借助社會(huì)相當(dāng)性理論來排除中立幫助行為的違法性。比如電信詐騙中的移動(dòng)通信運(yùn)營(yíng)商的中立幫助行為可以借助社會(huì)相當(dāng)性理論來排除違法性，但移動(dòng)通信運(yùn)營(yíng)商有義務(wù)用技術(shù)手段封堵住可疑的電信詐騙接口，否則移動(dòng)通信運(yùn)營(yíng)商要承擔(dān)電信詐騙幫助犯的刑事責(zé)任。劉艷紅教授將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為區(qū)分為兩種情形,這就是明知且促進(jìn)型與明知非促進(jìn)型。只有明知且促進(jìn)型具有可罰性,而明知非促進(jìn)型不具有可罰性。陳興良教授認(rèn)為,行為人只要實(shí)施刑法第287條所規(guī)定的技術(shù)支持、廣告推廣和支付結(jié)算等三種行為,對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)必然具有促進(jìn)作用。很難想象,在他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)時(shí)提供上述三種幫助行為而對(duì)其信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)沒有促進(jìn)的情形。我完全同意陳興良教授在此的看法。
8.2.17.5 陳興良教授認(rèn)為：“司機(jī)運(yùn)送盜竊犯的運(yùn)輸活動(dòng)仍然具有完成運(yùn)輸合同的性質(zhì),即使其在明知他人乘車的目的具有犯罪性質(zhì)以后仍然堅(jiān)持完成運(yùn)輸,也不能認(rèn)為其行為構(gòu)成盜竊罪的幫助犯。如果出租車管理部門對(duì)于此種情形對(duì)司機(jī)具有報(bào)告的要求,則事后應(yīng)當(dāng)履行報(bào)告義務(wù),如果沒有履行報(bào)告義務(wù)的,構(gòu)成行業(yè)管理上的違規(guī)。如果公安機(jī)關(guān)對(duì)司機(jī)具有報(bào)告要求的,司機(jī)沒有履行報(bào)告義務(wù)的,構(gòu)成治安行政管理上的違法。總之,此種情形不構(gòu)成犯罪的幫助犯�！保惻d良《論中立的幫助行為》）陳洪兵教授認(rèn)為：“出租承運(yùn)行為作為正常的業(yè)務(wù)行為,不管司機(jī)是否知悉正犯的犯罪計(jì)劃,都不應(yīng)認(rèn)為承運(yùn)行為具有法益侵害性,不應(yīng)認(rèn)為行為本身制造了不被法允許的危險(xiǎn)。作為司機(jī),根據(jù)運(yùn)輸行業(yè)規(guī)則和承運(yùn)合同,即便知悉顧客的犯罪意圖,其也沒有拒載的正當(dāng)理由。”（陳洪兵《中立行為的幫助》）在此，我完全同意Roxin教授的看法：當(dāng)中立幫助行為人對(duì)他人的犯罪活動(dòng)存在確切的認(rèn)識(shí)即具有確定的故意時(shí),不能否認(rèn)幫助犯的成立,但如果行為人只是估計(jì)到他人可能利用其提供的幫助實(shí)施犯罪,即僅具有未必的故意時(shí),則適用信賴原則,行為人不承擔(dān)幫助犯的責(zé)任。我認(rèn)為出租車司機(jī)明知他人乘車的目的具有犯罪性質(zhì)以后仍然堅(jiān)持完成運(yùn)輸構(gòu)成幫助犯，不能借口中立幫助行為，不能借口“完成運(yùn)輸合同的性質(zhì)”而否認(rèn)其行為構(gòu)成犯罪的幫助犯。至于司機(jī)是否履行報(bào)告義務(wù)不是違反治安法規(guī)與否的問題，而是判斷該司機(jī)是否存在犯罪脫離的問題。如果司機(jī)知悉顧客的犯罪意圖，陳洪兵教授說根據(jù)運(yùn)輸行業(yè)規(guī)則和承運(yùn)合同司機(jī)不能拒載，顯然扯談了，在知悉顧客犯罪意圖后繼續(xù)運(yùn)送顧客，構(gòu)成犯罪幫助行為，至于司機(jī)出于保護(hù)自身人身安全考慮是否立即拒載以脫離犯罪的幫助，應(yīng)該由司機(jī)合理選擇，強(qiáng)求司機(jī)與犯罪分子作斗爭(zhēng)制止犯罪，不具有期待可能性。至于律師為犯罪嫌疑人提供辯護(hù)服務(wù)或?yàn)楫?dāng)事人提供法律顧問服務(wù)過程中發(fā)現(xiàn)不為司法機(jī)關(guān)掌握的犯罪事實(shí)，律師有向司法機(jī)關(guān)舉報(bào)的義務(wù)嗎？律師應(yīng)該具有不舉報(bào)的司法豁免權(quán)。正如牧師具有為懺悔的教徒保密的司法豁免權(quán)，不受司法追訴包庇罪。但律師知悉犯罪嫌疑人或被告人不被司法機(jī)關(guān)掌握的犯罪事實(shí)后，繼續(xù)在刑事訴訟活動(dòng)過程中為犯罪嫌疑人或被告人辯護(hù)，是否構(gòu)成幫助犯呢？我認(rèn)為律師仍然享有不被追究幫助犯的司法豁免權(quán)。但律師為當(dāng)事人提供法律顧問服務(wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人犯罪事實(shí)時(shí)，沒有舉報(bào)的義務(wù)，但應(yīng)該終止提供法律服務(wù)，否則成立幫助犯。
8.2.18 片面共犯
《刑法》第350條第2款“以制造毒品罪的共犯論處”的規(guī)定,更為明確地表明,“只要自己一方有為他方制造毒品而提供原料或者配劑的故意,不管對(duì)方是否知情,均可以共犯即幫助犯論處”。
【案例41】甲明知乙賭博成性,輸盡家財(cái)苦于沒有經(jīng)濟(jì)來源,在乙的住所門前留下當(dāng)?shù)匾簧虘舯麄}(cāng)庫(kù)的信息和鑰匙,乙果然盜竊了丙的倉(cāng)庫(kù)。
【案例42】甲看到乙正在追殺丙,而故意設(shè)置障礙,絆倒丙致其被乙追上殺害(絆倒致被殺案)。如果否定甲乙成立共犯,單獨(dú)評(píng)價(jià)甲的行為是因缺乏構(gòu)成要件的實(shí)行行為,只能作無罪處理。
8.2.18.1 如果以意思交流為共同犯罪之必要，那么顯然從概念上就要否定片面共犯。我認(rèn)可片面共犯的存在，因?yàn)槲艺J(rèn)為如果不承認(rèn)片面共犯，為他人犯罪片面加功或加擔(dān)的行為就得不到懲罰了。比如，案例41和42中的甲成立片面幫助犯。因此，共同犯罪的定義應(yīng)該是存在意思溝通或加入他人犯罪的單方意思，所以要對(duì)他人行為結(jié)果歸責(zé)。從意思溝通角度，片面共犯與其被幫助人之間沒有意思溝通，片面加擔(dān)人行為成立共同犯罪，其成立片面幫助犯或片面共同正犯，被幫助者的行為后果因此能夠歸責(zé)于片面幫助人或片面共同正犯。無意思聯(lián)系的一方不成立共同正犯，只是直接正犯，其不要對(duì)加擔(dān)參與的一方行為負(fù)責(zé)。我認(rèn)為如果幫助行為能夠使得被幫助人產(chǎn)生犯意，片面幫助行為應(yīng)該看成是片面教唆行為。
【案例43】某甲將某乙的丈夫與人通奸的艷照和手槍放在某乙的家門口,某乙看見之后用此槍殺害了丈夫(艷照誘殺案)。由于某甲和某乙之間缺乏意思溝通或聯(lián)絡(luò),如果以此為根據(jù)不以共犯來論,單獨(dú)來看將艷照和手槍放在他人家門口的行為,似乎并未觸犯刑法中的哪一條文,因而無法對(duì)甲定罪處罰。如果某甲的行為使得某乙產(chǎn)生了殺人的犯意，那么某甲的行為就是片面教唆犯。如果某乙已經(jīng)具有殺其丈夫的犯意，某甲的行為就是片面幫助犯。片面共犯中的“片面”的含義是指被幫助或被教唆的人不知道誰(shuí)在幫助或教唆他，沒有主體間的意思交流，但不排除片面共犯知道有人在幫助他或教唆他，只是不知道是誰(shuí)而已。
8.2.18.2 片面共犯是共同犯罪的意思交流、意思聯(lián)絡(luò)理論的例外，我認(rèn)為片面幫助犯之所以具有可罰性，是從歸責(zé)的角度考量的，因?yàn)樾袨槿舜嬖诩尤雲(yún)⑴c他人犯罪的意思（事后查明行為人具有這種意思，而不要求被幫助人知曉幫助者），并給予實(shí)行犯以物理幫助，不論這種幫助大小，只要這種幫助能夠?qū)Y(jié)果的貢獻(xiàn)不可忽略，片面幫助犯就該罰。如果不是片面幫助犯，而是普通幫助犯，只要具有與實(shí)行犯的意思溝通就成立共同犯罪，就能夠把結(jié)果歸責(zé)于他，不論他的幫助是否對(duì)結(jié)果有貢獻(xiàn)。在片面幫助犯情形下，幫助行為對(duì)結(jié)果的物理貢獻(xiàn)是不可缺少的，僅僅鼓個(gè)掌或投以贊許的目光不構(gòu)成片面幫助犯。對(duì)于片面幫助犯或片面教唆犯，如果從行為人利用他人故意的犯罪行為實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的角度看，可以從間接正犯的思路找到片面共犯的可罰根據(jù)，當(dāng)然，這里的間接正犯范圍要包含被利用人是有責(zé)的故意犯罪行為，即正犯背后的正犯原理。
【案例44】甲采用暴力對(duì)乙進(jìn)行強(qiáng)奸時(shí),丙在甲不知道的情況下,按住乙的手腳,使甲得以順利奸淫乙。強(qiáng)奸罪是復(fù)行為犯，如果按直接正犯定罪,對(duì)丙就只能定暴行罪。對(duì)丙按照強(qiáng)奸罪的幫助犯定罪也不符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件是復(fù)行為的特征，丙的行為是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件行為的一部分，因此，丙成立片面共同正犯，而不是片面幫助犯。正如搶劫時(shí)抱住受害人身體的人是搶劫罪的共同正犯，不是幫助犯。
【案例45】行為人為發(fā)泄對(duì)公司老板的不滿,將寫有保險(xiǎn)柜密碼的紙條放在存放大量貴重財(cái)物的保險(xiǎn)柜之上,意圖幫助小偷竊取其中的財(cái)物。某日果真有小偷入室發(fā)現(xiàn)密碼并用來打開保險(xiǎn)柜,竊取了內(nèi)存的大量貴重財(cái)物。事后查明,小偷與行為人并不相識(shí),事先也無任何聯(lián)系。行為人是片面幫助犯,與小偷之間存在共同參與犯罪的關(guān)系。因?yàn)槿魶]有行為人提供密碼,小偷無法打開保險(xiǎn)柜,不可能竊取其中的財(cái)物,兩人均應(yīng)對(duì)該結(jié)果負(fù)責(zé)。
【案例46】某人片面地幫助A殺人,將被害人關(guān)進(jìn)殺人者A所等候的屋子里,結(jié)果被害人被A所殺害。
8.2.18.3山口厚教授認(rèn)為：“將被害人關(guān)進(jìn)屋子里的人,協(xié)助了A的殺人行為,與其說是其援助行為,不如說是積極利用A的殺人行為實(shí)現(xiàn)了自己殺害被害人的意圖。在這個(gè)意義上,不單單止于對(duì)他人犯罪行為的側(cè)面幫助,可以說是從自我出發(fā),主體性地實(shí)現(xiàn)了殺害A的意圖,并非可減輕刑罰的‘幫助',可以說給予‘正犯'的評(píng)價(jià)更為合適。在這樣例外的場(chǎng)合,并不是肯定片面的幫助,而是與殺人的實(shí)行行為者一起,片面地實(shí)施了共同的殺人行為,將其評(píng)價(jià)為片面的共同正犯,可認(rèn)為是針對(duì)該案例適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)�！� 山口厚教授的處理意見表明日本刑法界把發(fā)揮重要作用的幫助犯處理成共同正犯加以懲罰。按照Roxin教授的觀點(diǎn)，起支配作用就是間接正犯了，山口厚教授又不愿意承認(rèn)是間接正犯，而處理成共同正犯。在片面正犯場(chǎng)合，被加擔(dān)的正犯不成立共同正犯，只是直接正犯，采取片面加擔(dān)行為的正犯成立共同正犯，對(duì)被加擔(dān)的正犯行為承擔(dān)責(zé)任。
8.2.18.4 我國(guó)學(xué)者劉明祥教授否定片面幫助犯。劉明祥教授認(rèn)為：肯定片面的幫助犯的前提,同樣是不要求幫助犯與被幫助者之間有意思聯(lián)絡(luò),幫助行為與被幫助者的實(shí)行行為乃至危害結(jié)果之間無心理上的因果性,僅有物理上的因果性,就要幫助者對(duì)危害結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任,并且與那種既有心理上也有物理上的因果性的普通的幫助犯,同樣看待同等處罰,似乎也不夠公平合理。我認(rèn)為本來心理上的因果關(guān)系理論，是在參與者對(duì)結(jié)果不存在物理因果關(guān)系時(shí)，又要維護(hù)因果關(guān)系理論度歸責(zé)的作用，而特設(shè)出來心理上的因果關(guān)系理論。通常存在物理因果關(guān)系上，沒有必要強(qiáng)調(diào)必須存在心理上的因果關(guān)系。在片面共犯問題上，劉明祥教授把片面共犯情形下不存在心理上的因果關(guān)系作為否定片面共犯的理由，是錯(cuò)誤的。
【案例47】X偶然發(fā)現(xiàn)Y正準(zhǔn)備開槍殺自己的仇人Z,為了提高殺Z的概率,X也迅速對(duì)Z開槍射擊,兩人幾乎是同時(shí)開槍,但
僅有一顆子彈擊中并致Z死亡。事后查明,是Y射出的子彈擊中Z,當(dāng)時(shí)Y并不知X也對(duì)Z開了槍。在此例之中,X單方面基于與Y共同殺Z的意思,一起實(shí)施了殺人的實(shí)行行為。
8.2.18.5 有學(xué)者認(rèn)為X單方面成為殺人既遂罪的共同正犯,Y則是殺人既遂罪的直接正犯。Y的殺人行為直接引起了Z死亡結(jié)果的發(fā)生,固然應(yīng)對(duì)Z的死亡結(jié)果負(fù)責(zé),成立殺人既遂罪,但由于Y開槍殺死Z,與X的行為之間并無心理上或物理上的任何聯(lián)系,如果要X也對(duì)Z的死亡結(jié)果負(fù)責(zé),顯然有主觀歸罪的嫌疑,即僅因其主觀上有與對(duì)方共同實(shí)施行為的意思,就要其對(duì)對(duì)方造成的與其毫無因果聯(lián)系的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。反過來,如果以X的殺人行為與Z的死亡結(jié)果之間無因果關(guān)系為理由,對(duì)X按殺人未遂處理,那就實(shí)際上是以直接正犯論處,等于否定其成立片面的共同正犯。我認(rèn)為共同犯罪理論就是主觀歸責(zé)的理論，共同犯罪的本質(zhì)就是參與者之間存在意思溝通或單方加擔(dān)或加功的意思，這是對(duì)他方行為承擔(dān)責(zé)任的原因或根據(jù)。盡管Z是Y開槍打死的，X主動(dòng)加擔(dān)進(jìn)入Y的殺人犯罪過程，即使X那槍沒有打到Z，我認(rèn)為X也該對(duì)Z的死亡承擔(dān)責(zé)任，換句話說，Z的死亡可歸責(zé)于X。X是片面共同正犯，殺人既遂。
【案例48】乙正在舉槍射擊丙,甲為了確保丙的死亡,在乙的背后于乙不知情的情況下,與乙同時(shí)開槍射擊。丙中彈身亡,但不能查明丙被誰(shuí)擊中。甲成立片面的共同正犯,應(yīng)對(duì)其適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則,對(duì)共同犯罪的結(jié)果負(fù)責(zé)，認(rèn)定甲成立故意殺人既遂。由于無法查明丙的死亡與乙之間的因果關(guān)系，從有利于被告人原則角度，乙僅負(fù)故意殺人未遂的刑事責(zé)任。
8.2.18.6 片面幫助犯或片面共同正犯之所以是“片面的”，是因?yàn)楸患庸Φ娜瞬恢�，否則就是幫助犯或共同正犯了。有學(xué)者認(rèn)為：“在沒有與實(shí)行行為人約定的情況下,一個(gè)人給即將在睡夢(mèng)中被殺死的被害人服用了安眠藥,為正犯打開了門,準(zhǔn)備好了合適的、也被實(shí)際使用了的工具,還在實(shí)行之前阻止了第三人的打擾,如此強(qiáng)的共同塑造,以至于實(shí)行行為的地點(diǎn)、時(shí)間、方式都被其一起決定了,就構(gòu)成共同正犯,因此,對(duì)于共同性,應(yīng)采取相對(duì)客觀的判斷,無須過分考量每個(gè)人的主觀意愿。共犯人以其行為一再確證“這是一個(gè)整體行為”,那么即使其主觀上沒有表示“一起干”也要作為共同實(shí)行行為而歸責(zé)。如果共犯人在實(shí)行行為著手之前,放棄犯罪的故意,但沒有撤回其做出的貢獻(xiàn),相關(guān)貢獻(xiàn)繼續(xù)在實(shí)行行為當(dāng)中發(fā)揮作用,則不能阻止成立共同正犯。”（王志坤《共同犯罪歸責(zé)的社會(huì)功能進(jìn)路》）我認(rèn)為該案如果正犯對(duì)存在這樣一個(gè)幫助的人“不知情”，那么成立片面幫助犯，如果認(rèn)為這個(gè)幫助行為有實(shí)質(zhì)重要作用，頂多成立片面共同正犯。
8.2.19 幫助犯的故意
8.2.19.1德國(guó)刑法定義幫助犯：是對(duì)符合構(gòu)成要件的、違法的、故意的構(gòu)成要件行為故意提供幫助的行為。我認(rèn)為這個(gè)定義排除了給故意犯提供了過失幫助問題，也排除了給過失犯提供故意幫助問題。在德國(guó)刑法中幫助行為必須出于故意而完成,所以,過失提供幫助是不可罰的。然而我國(guó)學(xué)者張明楷卻認(rèn)為存在過失的幫助犯，即幫助行為不是故意行為而是過失行為，他用過失幫助行為與結(jié)果之間存在心理的因果關(guān)系來證明其可罰性。張明楷認(rèn)為：“如乙只是單純描述倉(cāng)庫(kù)門窗破損、無人看守、容易被盜的事實(shí),卻強(qiáng)化了甲的盜竊犯意,從而實(shí)施了盜竊行為,則乙的行為與甲的行為結(jié)果之間具有心理的因果性,但乙沒有幫助故意。這再一次說明,在不法層面理解和認(rèn)定共同犯罪,是完全妥當(dāng)和可行的�！蔽艺J(rèn)為過失的幫助行為不可罰。
8.2.19.2只是在正犯具有明顯的犯罪意圖時(shí)才考慮幫助犯。違背意愿提供幫助的人,要承擔(dān)幫助犯的罪責(zé)。此外,內(nèi)心的保留并不影響幫助犯的成立。因此，即使是很不情愿的、很勉強(qiáng)的幫助行為，也成立幫助犯。“促進(jìn)故意”,即他必須估計(jì)到自己的助功對(duì)正犯有所助益。在第三人只是想讓構(gòu)成要件行為處于未遂時(shí)(比如,他提供不合適的墮胎工具,或者他知道構(gòu)成要件行為不可能既遂,因?yàn)橐呀?jīng)通知警察),就并不成立幫助犯。幫助犯得知正犯的犯罪決意,并由此已經(jīng)對(duì)所計(jì)劃的構(gòu)成要件行為形成概念,無須知道構(gòu)成要件行為的進(jìn)一步輪廓。幫助犯根本不需要就犯罪計(jì)劃與正犯進(jìn)行明白的交談,他只需要推測(cè)犯罪計(jì)劃,這樣一來,他就不可能知道具體細(xì)節(jié)。
【案例49】被告人賣了一個(gè)鬧鐘,而這個(gè)鬧鐘被“革命組織”用作“對(duì)位于科隆的漢莎航空大樓實(shí)施炸彈攻擊的定時(shí)器”。在出賣鬧鐘時(shí),被告人已經(jīng)知道,通過提供鬧鐘,她支持了“政治上的反對(duì)派對(duì)大樓的炸彈攻擊”。不過,她并不知道暗殺的具體目標(biāo)和構(gòu)成要件行為實(shí)施中的其他個(gè)別化的情節(jié)。盡管如此,聯(lián)邦最高法院肯定她成立“導(dǎo)致爆炸”(第308條)的幫助犯。
【案例50】聯(lián)邦最高法院的案件。這位鑒定專家背離正確的知識(shí)而向委托人確證,寶石大約價(jià)值30萬馬克,雖然因其拙劣的品質(zhì),它實(shí)際上賣不出去,其交易價(jià)值低于4萬馬克。寶石的所有人依據(jù)鑒定專家的估價(jià),以他的收藏品作抵押而貸款27萬馬克。他無法償還這筆貸款,而銀行沒能成功地將寶石賣出。寶石的占有人因?yàn)樵p騙罪,而鑒定專家因?yàn)樵p騙的幫助犯而被判決。
【案例51】在該案中,被告人向正犯出賣“掏空自動(dòng)販賣機(jī)中的馬克的兩根特別細(xì)絲”,用這兩根細(xì)絲,正犯在之后對(duì)自動(dòng)販賣機(jī)實(shí)施了 21次盜竊行為。初審法院宣布被告人不構(gòu)成幫助犯,因?yàn)樗恼J(rèn)識(shí)內(nèi)容“是不確定的,缺乏對(duì)進(jìn)一步的個(gè)別化要素”(地點(diǎn)、時(shí)間與實(shí)施構(gòu)成要件行為的其他情節(jié))的認(rèn)識(shí)。巴伐利亞州高等法院認(rèn)為：幫助犯認(rèn)識(shí)到所提供的對(duì)構(gòu)成要件行為的助功為盜竊所用,就足夠了。幫助犯無需認(rèn)識(shí)進(jìn)一步的“具體化的要素”。
8.2.19.3給過失行為以故意幫助，是否成立幫助犯？
【案例52】（酒吧案）酒吧老板甲為殺死仇人丙而配好一杯毒酒，放在酒柜里。某日丙來酒吧飲酒，甲已完全忘記毒殺仇人一事，讓服務(wù)生乙（知道酒中有毒）將先前配好的毒酒遞給自己，然后由自己端給被害人丙，丙飲后死亡。該案中，老板甲犯過失致人死亡罪，乙構(gòu)成何罪？乙是幫助犯，幫助犯的成立需要正犯是故意犯罪嗎？給過失行為提供幫助成立幫助犯嗎？按照張明楷共犯不以正犯故意為必要的觀點(diǎn)，乙構(gòu)成故意殺人罪幫助犯，甲構(gòu)成過失致人死亡罪，甲乙存在共動(dòng)的意思溝通，盡管一人故意，另一人過失，但甲乙成立共同犯罪，丙的死亡后果歸責(zé)于甲乙。
【案例53】乙誤以為甲女想殺死其丈夫,便將毒藥交給甲女。甲女雖然給丈夫喂了毒藥并且造成了丈夫死亡的結(jié)果,但她在行為時(shí)卻誤以為自己喂的是一種治病的藥物(“毒藥案”)。有學(xué)者認(rèn)為由于甲女客觀上實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為,故乙依然成立故意殺人罪的幫助犯。即使正犯沒有故意,以幫助故意實(shí)施幫助行為者,也可能成立幫助犯。如果甲女既無故意又無過失，甲女不成立犯罪，乙成立故意殺人罪幫助犯。我認(rèn)為被幫助人沒有實(shí)施故意殺人行為，乙不成立故意殺人罪的幫助犯，乙也不成立過失致人死亡罪的幫助犯。因?yàn)橐业男袨槭枪室庑袨�，因此甲女和乙不成立共同過失犯罪。
8.2.20對(duì)幫助犯的處罰
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