[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱21402次
8.9.6.23 用Roxin的“犯罪事實(shí)支配理論”來(lái)重新定義“正犯”后，在日本的刑事實(shí)務(wù)中，間接正犯和共謀共同正犯都大量使用，嚴(yán)重壓縮了狹義共犯的教唆犯和幫助犯的適用范圍。我認(rèn)為如果把犯罪事實(shí)支配說(shuō)作為理論基礎(chǔ)來(lái)定義間接正犯和共同正犯以及共謀共同正犯，在非支配情形下，教唆犯和幫助犯還是有存在的余地的，即可以保留共犯區(qū)分制。比如，十六歲的人為十三歲的人的盜竊進(jìn)行望風(fēng)行為，構(gòu)成盜竊罪的幫助犯，而不是間接正犯和共同正犯，十三歲的正犯不成立犯罪。在非支配情形下，盡量保留教唆犯和幫助犯的認(rèn)定，也是維護(hù)共犯從屬性的合理性和限制處罰范圍的擴(kuò)大化。日本刑事司法的正犯擴(kuò)大化適用，與中國(guó)刑事立法區(qū)分主從犯，無(wú)法認(rèn)定從犯時(shí)都認(rèn)定為主犯的價(jià)值傾向有驚人相似之處。
8.9.6.24在國(guó)際法庭的審判活動(dòng)中，把“犯罪事實(shí)支配理論”用到了極致，不僅過(guò)失犯罪背后的利用人成立間接正犯，而且故意犯罪行為背后的支配人也成立間接正犯。還有學(xué)者進(jìn)一步推出所謂的“正犯背后的正犯說(shuō)”，由正犯與正犯背后的正犯形成所謂的共同正犯。
【案例131】A得知‘B準(zhǔn)備于特定的夜晚埋伏在A經(jīng)常散步的偏僻處將A射殺’。于是,A為殺死其敵人C,給C發(fā)了假電報(bào)(以C戀人的名義),將其引誘至該場(chǎng)所。結(jié)果,B誤將C當(dāng)成A,殺害了C。（多納事件）在多納事件中，被利用的人是正犯，成立故意犯罪，這時(shí)如果認(rèn)為利用正犯的人構(gòu)成正犯后的間接正犯，實(shí)際上是利用了別人不知情的故意犯罪行為而達(dá)到自己的目的。利用別人不知情的故意犯罪行為，被利用人構(gòu)成故意犯罪，利用人利用別人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤達(dá)到自己的犯罪目的，利用人不符合教唆犯的定義，沒(méi)有讓被利用人產(chǎn)生犯意，被利用人本來(lái)就有殺人的犯意。這時(shí)，利用人如何定罪確實(shí)出現(xiàn)麻煩，因此，就出現(xiàn)了正犯后的間接正犯這個(gè)說(shuō)法。
【案例132】被告人H和P操縱著一個(gè)心理軟弱且有點(diǎn)容易
受騙的R,使R相信并害怕一個(gè)威脅著世界的邪惡化身——“貓王”。出于個(gè)人嫉妒的原因,被告人H想殺死其前任男友的妻子N。H誘使R堅(jiān)信:若不殺死N,“貓王”將滅絕人類(lèi)或者數(shù)以百萬(wàn)計(jì)的人。在反復(fù)考量殺戮的罪惡和確信挽救“數(shù)以百萬(wàn)計(jì)人于危險(xiǎn)之中”,R在飽受良心的折磨下,決定實(shí)施犯罪。犯罪在力圖階段即告失敗。聯(lián)邦最高法院確認(rèn)了被告人H和P成立謀殺罪之正犯。不顧及行為人在法律上完全的可答責(zé)性而承認(rèn)“正犯后的正犯”，這被學(xué)界普遍認(rèn)為是首次運(yùn)用正犯后正犯這一范疇解決非典型的間接正犯問(wèn)題。
8.9.6.25在支配理論的使用下，間接正犯理論完全脫離了正犯的構(gòu)成要件行為的初始定義，完全變異為追究幕后指揮者、謀劃者、組織者和教唆者的正犯責(zé)任的工具。間接正犯在國(guó)際法庭的刑事審判中廣泛使用，擴(kuò)大了原先正犯的范圍和原先間接正犯的范圍，隨著犯罪支配理論(特別是組織支配理論)在全球風(fēng)靡,正犯后正犯理論逐漸在國(guó)際刑法中得到承認(rèn)與運(yùn)用，成了審判敵對(duì)國(guó)家戰(zhàn)爭(zhēng)領(lǐng)導(dǎo)人的有力司法工具，國(guó)際刑事法院法官甚至發(fā)展出“間接共同正犯理論”，充分體現(xiàn)了法律是政治婢女的功能。11世紀(jì)的經(jīng)院哲學(xué)家達(dá)米安說(shuō)道：“哲學(xué)應(yīng)該像婢女服侍主人那樣為神圣的經(jīng)典服務(wù)”，法學(xué)家也能像哲學(xué)家那樣不要臉的。
8.9.6.26我認(rèn)為在支配理論下，間接正犯已經(jīng)被擴(kuò)大到被利用人是過(guò)失行為和故意行為的情形。在利用具有自由意志的他人以實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的正犯行為時(shí)，同時(shí)構(gòu)建一個(gè)具有強(qiáng)力支配作用的背后正犯，與其說(shuō)否定了罪責(zé)自負(fù)原則，不如說(shuō)嚴(yán)重?cái)U(kuò)大了刑罰處罰的范圍。如果教唆行為大都依據(jù)支配理論歸屬到間接正犯或共謀共同正犯名下，甚至搞出所謂的“正犯背后的正犯”說(shuō)，在刑事司法實(shí)務(wù)中就很少出現(xiàn)教唆犯了。當(dāng)Roxin說(shuō)“在人們想要將其(組織支配)運(yùn)用在所有具有等級(jí)關(guān)系的場(chǎng)合,并且,把經(jīng)濟(jì)企業(yè)中的領(lǐng)導(dǎo)人在下屬實(shí)施的與經(jīng)營(yíng)相關(guān)的犯罪行為中,不考慮其共同作用的形式,就歸咎為行為控制,那么,對(duì)這種角色的要求就太過(guò)分了”時(shí)，顯示Roxin教授比國(guó)際刑事法院的那些法官們有底線得多，如果Roxin教授對(duì)于組織支配理論運(yùn)用到經(jīng)濟(jì)企業(yè)中的領(lǐng)導(dǎo)人經(jīng)營(yíng)相關(guān)的犯罪中頗為不滿的話，組織支配論在國(guó)際刑事法院對(duì)前南領(lǐng)導(dǎo)人的刑事審判中的運(yùn)用就一定是正義和合適的嗎？
8.9.6.27在日本主張共謀共同正犯的學(xué)者們看來(lái)，當(dāng)間接正犯的被利用人的行為擴(kuò)展到故意行為后，要與共謀共同正犯加以區(qū)別。當(dāng)被利用人盡管是故意行為，但不成立正犯時(shí)（比如官員的妻子沒(méi)有受賄罪的身份不成立受賄罪的正犯），利用人成立間接正犯。如果被利用人成立正犯時(shí)（幕后黑老大利用馬仔殺人），利用人成立共同正犯，即共謀共同正犯。在國(guó)際刑事法院的法官們看來(lái)，即使被利用人成立正犯，利用人成立“正犯背后的正犯”，即正犯背后的間接正犯，或進(jìn)一步發(fā)展出“間接共同正犯理論”。
8.9.6.28利用他人合法行為成立間接正犯嗎？
8.9.6.28.1通常，間接正犯是被利用人不成立犯罪，利用人構(gòu)成間接正犯。因此，有學(xué)者想到如果被利用人的行為是合法行為，利用人能否成立間接正犯呢？
【案例133】張三明知道李四打不過(guò)王五，讓李四去殺害王五，被王五正當(dāng)防衛(wèi)反殺，張三是借刀殺人嗎？張三是利用了王五的正當(dāng)防衛(wèi)殺害了李四嗎？張三是故意殺人罪的間接正犯嗎？
8.9.6.28.2我認(rèn)為張三教唆李四去殺王五，沒(méi)有殺死王五，張三構(gòu)成故意殺人未遂犯的教唆犯。張三主觀意圖是希望看到王五殺了李四，王五也確實(shí)殺了李四，王五殺李四的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，但張三沒(méi)有指令也沒(méi)有與王五意思溝通，因此，張三不成立王五殺李四的間接正犯。張三不存在利用王五殺李四的事實(shí)，不論王五是合法行為還是違法行為。間接正犯的“利用”需要有指令、教唆等意思溝通行為。因此，本案不能成為利用他人合法行為成立間接正犯的案例。
【案例134】綁架犯利用人質(zhì)阻擋警方視線，造成警方在正當(dāng)防衛(wèi)過(guò)程中射殺了人質(zhì)，人質(zhì)的死亡歸責(zé)于綁架犯嗎？警方人員射擊沒(méi)有過(guò)失，不成立犯罪，綁匪是否成立人質(zhì)死亡的間接正犯？有學(xué)者認(rèn)為即綁匪利用了警方的合法的正當(dāng)防衛(wèi)行為殺死了人質(zhì)，因此，綁匪成立間接正犯，要對(duì)人質(zhì)的死亡承擔(dān)責(zé)任。
8.9.6.28.3我認(rèn)為利用他人合法行為構(gòu)成間接正犯是不可能的，他人的合法行為不可能產(chǎn)生法益侵害后果，因而別人也不可能利用這種合法行為成立間接正犯。我認(rèn)為在警察正當(dāng)防衛(wèi)開(kāi)槍無(wú)過(guò)錯(cuò)的情形下，人質(zhì)的死亡應(yīng)該歸責(zé)于綁匪，但理由不是綁匪利用警察的合法行為而成立故意殺人的間接正犯，而是綁匪綁架人質(zhì)造成危險(xiǎn)狀態(tài)，應(yīng)該對(duì)于這種危險(xiǎn)狀態(tài)下人質(zhì)的死亡承擔(dān)責(zé)任。即使綁匪沒(méi)有用人質(zhì)擋子彈，人質(zhì)死亡也是應(yīng)該歸責(zé)于綁匪，因?yàn)檫@種危險(xiǎn)狀態(tài)的制造者是綁匪。
【案例135】2016年6月26日20時(shí)許,被告人趙某伙同“小偉”(在逃)謊稱為李某辦理抵押貸款,指使李某到北京某汽車(chē)租賃有限公司石家莊市某南大街260號(hào)門(mén)店租出一輛大眾朗逸轎車(chē)(經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣64700元),并讓被告人高某聯(lián)系到被告人王某,在廊坊市文安縣新鎮(zhèn)某村鐵道橋下以26000元賣(mài)給王某,趙某分得5000元、高某分得3000元、“小偉”分得18000元。法院認(rèn)為,被告人趙某以提供貸款為由欺騙為他人租賃車(chē)輛實(shí)施詐騙構(gòu)成間接正犯,其行為符合合同詐騙罪客觀構(gòu)成要件。
8.9.6.28.4我認(rèn)為李某與北京某汽車(chē)租賃有限公司關(guān)于大眾朗逸轎車(chē)的租賃合同是合法有效的，李某的租車(chē)行為是合法行為。被告人趙某的詐騙對(duì)象不是汽車(chē)租賃公司，而是李某，因此，本案不該把趙某作為利用李某合法租車(chē)行為詐騙汽車(chē)租賃公司的間接正犯。由此可見(jiàn)，不可能存在利用他人合法行為的間接正犯。
8.9.6.29間接正犯與法人犯罪
【案例136】被告人張文俊，男，51歲，系北京匯從公司下屬匯眾金屬表面合金化工廠廠長(zhǎng)。被告人修啟新，男，52歲，系北京匯眾公司下屬匯眾金屬表面合金化工廠副廠長(zhǎng)。1995年底，匯眾公司出資60萬(wàn)元設(shè)立匯眾金屬表面合金化工廠，該廠為獨(dú)立法人實(shí)體，由張文俊任廠長(zhǎng)、法人代表，修啟新任副廠長(zhǎng)。該廠為股份制企業(yè)，張文俊、修啟新等人以技術(shù)入股，占有25％的股份。1996年，匯眾公司購(gòu)買(mǎi)了一輛切諾基汽車(chē)，配發(fā)給匯眾金屬表面合金化工廠使用，產(chǎn)權(quán)屬匯眾公司，購(gòu)車(chē)后向中國(guó)人民保險(xiǎn)公司海淀支公司辦理保險(xiǎn)，投保人和受益人均為匯眾公司。1996年12月26日，朝陽(yáng)區(qū)三建東寶建筑公司工程隊(duì)負(fù)責(zé)人萬(wàn)雨平因匯眾金屬表面合金化工廠拖欠其工程費(fèi)4萬(wàn)余元，本人到該廠將切諾基汽車(chē)強(qiáng)行開(kāi)走。張文俊隨即向青龍橋派出所報(bào)案，該所因此事屬于經(jīng)濟(jì)糾紛，未予受理。張文俊遂伙同修啟新，于當(dāng)晚向海淀分局刑警隊(duì)報(bào)案，謊稱汽車(chē)當(dāng)天放在工廠院內(nèi)時(shí)丟失，后又向匯眾公司謊報(bào)。匯眾公司遂向中國(guó)人民保險(xiǎn)公司海淀支公司索賠。1997年6月，保險(xiǎn)公司向匯眾公司支付理賠款12萬(wàn)元。在本案中，保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)金被詐騙，其財(cái)產(chǎn)受到損失。兩被告人是利用匯眾公司詐騙保險(xiǎn)公司，這是一種間接實(shí)行的詐騙犯罪，應(yīng)以間接正犯論處。但在間接正犯的情況下，到底是保險(xiǎn)詐騙罪還是詐騙罪呢？
8.9.6.29.1保險(xiǎn)詐騙罪雖然是身分犯，但無(wú)身分者與有身分者實(shí)施詐騙行為均可構(gòu)成犯罪，只是構(gòu)成不同犯罪而已。在這種情況下，陳興良認(rèn)為，利用者可以構(gòu)成這種不純正身分犯的間接正犯。因此，兩被告人應(yīng)定保險(xiǎn)詐騙罪。
8.9.6.29.2根據(jù)犯罪事實(shí)支配理論，法人成為其幕后直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的利用工具，法人犯罪被處理成了間接正犯。問(wèn)題是根據(jù)我國(guó)刑法一百九十八條法人成立保險(xiǎn)詐騙罪。因此法人與構(gòu)成間接正犯的主管領(lǐng)導(dǎo)和直接責(zé)任人成立共同犯罪。而我國(guó)法人犯罪采取雙罰制，法人判處罰金，主管領(lǐng)導(dǎo)和直接責(zé)任人依法判處刑法。把法人犯罪處理成間接正犯與我國(guó)法人犯罪雙罰制是沖突的，二選一即可。何況直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員作為間接正犯其量刑按照正犯量刑，在我國(guó)刑法一百九十八條里，自然人正犯的量刑與法人犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的量刑是有差異的。因此，在我國(guó)刑法里，法人犯罪是不能處理成間接正犯的。陳興良教授認(rèn)為利用者可以構(gòu)成這種不純正身分犯的間接正犯，可見(jiàn)陳興良教授在此的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。
8.10 共犯與身份
8.10.1 德國(guó)現(xiàn)行《刑法》第28條規(guī)定:“共犯(教唆犯或幫助犯)欠缺正犯可罰性基礎(chǔ)之特別的個(gè)人本身要素時(shí),依第四十九條減輕其刑。日本刑法典在第65條對(duì)“身份犯與共犯”作出了規(guī)定。第65條第1項(xiàng)規(guī)定，“在加功于基于犯人的身份而構(gòu)成的犯罪行為之時(shí)，即便是不具有該身份者，亦為共犯”；第2項(xiàng)規(guī)定，“在因有無(wú)身份而刑罰有輕重之時(shí)，對(duì)不具有身份者，處通常之刑”。日本刑事立法在身份犯與共犯問(wèn)題上，基本上采納了德國(guó)的做法：承認(rèn)無(wú)身份者成立有身份者的共犯，但在量刑時(shí)從輕處罰。
8.10.2 違法身份犯的立法本意是只有具有該身份才能觸犯特定的法益，無(wú)身份者不構(gòu)成本罪。立法規(guī)定無(wú)身份者能夠成立身份犯的共犯（教唆犯和幫助犯）。有學(xué)者試圖通過(guò)共犯從屬性或共犯獨(dú)立性來(lái)推導(dǎo)出上述立法規(guī)定，或通過(guò)“違法是連帶的”規(guī)則推導(dǎo)出上述立法規(guī)定，我認(rèn)為是徒勞的和不必要的。山口厚教授指出:“由于違法身份意味著是處在能夠引起作為犯罪成立之基礎(chǔ)的法益侵害的地位,因此,如果不處于這種地位的無(wú)身份者通過(guò)有身份者而介入,則可以間接地惹起法益侵害,也便能夠認(rèn)定可以構(gòu)成違法身份犯的共犯。由此而論,應(yīng)該認(rèn)為違法身份具有連帶的作用。”我認(rèn)為違法身份連帶作用能夠推出無(wú)身份者具有違法性，但不能推出無(wú)身份者構(gòu)成違法身份犯的共犯。如果能夠推出無(wú)身份者成立共犯，為何不能推出無(wú)身份者成立共同正犯或間接正犯？違法身份的連帶性在此不能說(shuō)明問(wèn)題，德日刑法立法者直接規(guī)定了無(wú)身份者可以成立共犯，因此學(xué)者們從違法身份的連帶性來(lái)“推導(dǎo)”無(wú)身份者能成立共犯不能成立正犯，是不必要的且牽強(qiáng)的。在有身份者作為正犯與無(wú)身份者作為共犯共動(dòng)的情形下，如不認(rèn)定為共同犯罪，那么結(jié)果就不能歸責(zé)于有身份者和無(wú)身份者了。很大承擔(dān)上無(wú)身份者就逃脫了懲罰，除非無(wú)身份者同時(shí)也構(gòu)成其他罪。比如，強(qiáng)奸罪本身身份犯，女性不可能成立強(qiáng)奸罪的正犯。但女性幫助男人強(qiáng)奸另一個(gè)女性，該女性成立強(qiáng)奸罪的幫助犯。
【案例137】張女教唆并協(xié)助喪失辨認(rèn)和控制能力的兒子李某強(qiáng)奸了鄰居一女孩。該女子主觀上具有利用他人強(qiáng)奸婦女的犯罪故意，客觀上使被害婦女遭到強(qiáng)奸，其行為的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到犯罪的程度，應(yīng)以犯罪論處。問(wèn)題是：張女構(gòu)成強(qiáng)奸罪的教唆犯？還是間接正犯？
8.10.3 從上述案例的支配性角度看，張女具有犯罪事實(shí)支配作用，被利用人李某盡管實(shí)施了強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為，但不具有刑事責(zé)任能力，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。有學(xué)者認(rèn)為張女成立強(qiáng)奸罪的間接正犯。有學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)奸罪是身份犯，張女不具有強(qiáng)奸罪的主體身份，間接正犯也是正犯，無(wú)身份者不能成立身份犯的正犯，因此，張女不成立強(qiáng)奸罪的間接正犯，也不能考慮張女成立強(qiáng)奸罪的共同正犯或共謀共同正犯。從身份犯角度，張女能夠成立強(qiáng)奸罪的教唆犯。這里出現(xiàn)了“沒(méi)有正犯的教唆犯”。從支配作用來(lái)看，張女更接近間接正犯，但由于缺乏強(qiáng)奸罪的身份，不成立強(qiáng)奸罪的間接正犯，只能成立強(qiáng)奸罪的教唆犯。
8.10.4 無(wú)身份者到底能否構(gòu)成共同正犯和間接正犯？
8.10.4.1 無(wú)身份者能否構(gòu)成間接正犯？ Roxin從支配理論出發(fā)認(rèn)為無(wú)身份者如果在犯罪中起支配作用時(shí)，能夠成立身份犯罪的正犯、共同正犯和間接正犯。我不同意Roxin的這個(gè)看法。如果無(wú)身份者不能單獨(dú)成立身份犯的直接正犯，那么無(wú)身份者就不能在共同犯罪中稱為共同正犯。對(duì)于間接正犯，我認(rèn)為在身份犯罪的罪名中，無(wú)身份者也不能成立間接正犯，否則構(gòu)成要件中的獨(dú)特身份要求就被虛置了。小野博士主張：間接正犯也是正犯，而““正犯”是指，實(shí)施了構(gòu)成要件行為的人，必須是其實(shí)行者；而身份犯是指在構(gòu)成要件上，行為者以一定的身份為必要的場(chǎng)合。無(wú)身份者不能作為其正犯在理論上是理所當(dāng)然的”。團(tuán)藤重光博士所認(rèn)為的“利用行為只要不具有構(gòu)成要件的定型性，就當(dāng)然不成立間接正犯，而尤其成為問(wèn)題的是關(guān)于身份犯，關(guān)于這一點(diǎn)，只要行為主體不具有其身份，就應(yīng)該理解為不能成為正犯”。女人教唆不滿十四歲的男孩去強(qiáng)奸別的女人時(shí)，男孩沒(méi)有刑事責(zé)任能力，不成立強(qiáng)奸罪。女人成立強(qiáng)奸罪的教唆犯（按照我國(guó)刑法，教唆犯可以作為主犯處罰），而不是強(qiáng)奸罪的間接正犯。Roxin認(rèn)為女子在該強(qiáng)奸罪中處于支配地位和作用，應(yīng)該作為間接正犯來(lái)判決，這樣比作為教唆犯來(lái)判決更重一些。我認(rèn)為，涉及身份犯時(shí)，間接正犯者必須要有身份，無(wú)身份者不能成立身份犯罪的間接正犯。我認(rèn)為無(wú)身份者不能夠成為純正身份犯的間接正犯。在Roxin的支配作用理論下，正犯理論面臨脫離構(gòu)成要件要求，轉(zhuǎn)向以支配作用認(rèn)定正犯，這樣教唆行為和幫助行為都可能因?yàn)樵谔囟ò讣芯哂兄渥饔枚徽J(rèn)定為正犯。結(jié)合身份犯問(wèn)題，意味著沒(méi)有身份的人能夠因在犯罪中具有支配作用而被認(rèn)定為身份犯的正犯，這是荒謬的。身份犯的規(guī)定實(shí)際上就是排除無(wú)身份人成立犯罪的可能性，實(shí)際上是限制刑罰處罰范圍的。如果沒(méi)有身份人也能觸犯身份犯罪，那么身份犯立法就喪失了意義和價(jià)值。如果無(wú)身份人不能單獨(dú)觸犯身份犯罪的罪名，不能成立直接正犯時(shí)，那么無(wú)身份的人也不能成為身份犯罪罪名的間接正犯。張明楷教授認(rèn)為身份犯不僅要具有身份，還要實(shí)施利用身份的行為，因此沒(méi)有身份的人不成立身份犯的直接正犯，也不成立身份犯的間接正犯。問(wèn)題是沒(méi)有身份人能否利用被利用人的身份觸犯純粹身份犯罪的罪名從而構(gòu)成間接正犯呢？比如，非司法工作人員脅迫、收買(mǎi)指使司法工作人員利用其職權(quán)對(duì)疑犯進(jìn)行刑訊逼供呢？如果這時(shí)非司法人員的行為具有犯罪事實(shí)的支配作用，是否成立刑訊逼供罪的間接正犯呢？我認(rèn)為純粹身份犯不在于是否實(shí)施了利用身份的行為，而是無(wú)身份人不可能觸犯純粹身份犯要保護(hù)的法益。利用他人實(shí)施身份行為，即使侵犯了保護(hù)的法益，也不成立間接正犯。因?yàn)樯矸莘覆皇潜Ｗo(hù)目標(biāo)法益，而是保護(hù)身份本身的法益。即身份者自身的身份法益。即立法者特地排除無(wú)身份者實(shí)施某一種行為的可罰性。身份犯是對(duì)犯罪主體的限制，被明文限制以外的主體不成立本罪。很多身份犯與職權(quán)無(wú)關(guān)的，僅僅是特定身份的限制，因此不存在身份犯必須實(shí)施身份行為的要求。如同目的犯一樣，不具有特定目的的行為不成立本罪。這也是罪刑法定的要求。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法立法上強(qiáng)奸罪不是身份犯，沒(méi)有立法規(guī)定強(qiáng)奸罪的主體必須是男性。因此，女性可以成立強(qiáng)奸罪的間接正犯和共同正犯。我認(rèn)為這種對(duì)我國(guó)刑法強(qiáng)奸罪的解讀是荒謬的，女性能夠成立強(qiáng)奸罪的直接正犯嗎？根據(jù)我國(guó)刑法對(duì)強(qiáng)奸罪既遂未遂的規(guī)定和法理解釋?zhuān)耸芎θ耸遣粷M十四歲的未成年人外，強(qiáng)奸罪的既遂未遂以陰莖插入與否為標(biāo)準(zhǔn)，因此，女性不能成為強(qiáng)奸罪的直接正犯，所以，強(qiáng)奸罪就是身份犯，其犯罪主體必須是男性。女性能否成立強(qiáng)奸罪的間接正犯，是需要討論的問(wèn)題，不是由否定強(qiáng)奸罪是身份犯所能夠解決的問(wèn)題。無(wú)身份者不能成為逃脫罪的間接正犯，也不成立貪污罪的間接正犯，只能成立逃脫罪的教唆犯或幫助犯，或貪污罪的教唆犯或幫助犯，即使無(wú)身份者在犯罪中處于支配作用，也用不著間接正犯理論來(lái)定性從而量刑時(shí)從重處罰。因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)行刑法立法中，無(wú)身份的教唆犯和幫助犯都可以認(rèn)定為主犯，按照刑法分則法定刑量刑基準(zhǔn)即可。
8.10.4.2在無(wú)身份者能否成為身份犯罪名的共同正犯問(wèn)題上，日本刑法學(xué)界有所爭(zhēng)議，這個(gè)爭(zhēng)議其實(shí)來(lái)源于日本刑法學(xué)界承認(rèn)共謀共同正犯理論。
8.10.4.3 (德)岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫認(rèn)為:,“如果法律規(guī)定了特殊的正犯特征,那么與其他形式的正犯相同,除了(共同)控制了犯罪過(guò)程,還必須具備這些特征,才能成立共同正犯。若不具備這些特征,即使共犯也控制支配了犯罪,在滿足了共犯的其他條件的前提下,只承擔(dān)共犯(教唆犯或者幫助犯)的責(zé)任。”（《刑法總論I——犯罪論》）團(tuán)藤重光指出:就真正身份犯而言,由于無(wú)身份者的行為缺少作為實(shí)行行為的類(lèi)型,故不能說(shuō)是共同實(shí)行。例如,非公務(wù)員與公務(wù)員一起前往行賄者的住宅收取了賄賂。作為自然的行為,在此存在行為的共同。但是,以法律的眼光來(lái)看,對(duì)非公務(wù)員而言,該目的物不是“賄賂”。收取這一目的物的行為不是“收受賄賂”的實(shí)行行為。非公務(wù)員的行為,只能成為公務(wù)員受賄行為的幫助。
8.10.4.4 在共同引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的意義上說(shuō),是單獨(dú)正犯的擴(kuò)張形態(tài),是共犯的一種。在此意義上,如同非身份者通過(guò)參與身份者的行為也能成立身份犯的教唆、幫助一樣,身份的存在并不是成立共同正犯所不可缺少的要件。亦即,盡管是單獨(dú)不能成為正犯的人,但若和身份者一起,也可能共同惹起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)。（山口厚）
8.10.4.5 井田良指出:“第1項(xiàng)的身份是與法益侵害相關(guān)的、具有連帶作用的身份,所以,即使是非身份者,也可以通過(guò)介入身份者而對(duì)保護(hù)法益造成侵害或者危險(xiǎn),只要非身份者認(rèn)識(shí)到了真相,并非不可能肯定共同的正犯性。”
8.10.4.6“身份也只不過(guò)是與行為等相并列的構(gòu)成要件的一個(gè)要素,這樣來(lái)理解的話,與沒(méi)有親手實(shí)施構(gòu)成要件行為的一部分也可能成立共同正犯一樣,即使自己沒(méi)有身份,但只要基于相互利用補(bǔ)充關(guān)系實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件,就可以認(rèn)定為共同正犯的成立。”（十河太朗:《身分犯の共犯》）
8.10.4.7 上面各位日本刑法學(xué)者的論述，為何在承認(rèn)無(wú)身份者不能成立直接正犯，也不能成立間接正犯，而死咬能夠成立共同正犯呢？原因在于日本刑法學(xué)在重要作用說(shuō)和犯罪事實(shí)支配理論下，承認(rèn)在背后發(fā)揮重要作用的教唆犯、幫助犯和共謀人能夠成立“共謀共同正犯”。而共謀共同正犯是“正犯”，日本刑法第65條第1項(xiàng)規(guī)定，“在加功于基于犯人的身份而構(gòu)成的犯罪行為之時(shí)，即便是不具有該身份者，亦為共犯”，即無(wú)身份者能夠成立身份犯罪名的共犯，也就是說(shuō)無(wú)身份者能夠成立有身份犯罪的教唆犯和幫助犯，而共謀共同正犯理論又認(rèn)可發(fā)揮支配作用的教唆犯和幫助犯成立“共謀共同正犯”，也就是推出無(wú)身份者能夠成立“共謀共同正犯”，共謀共同正犯是“共同正犯”的一種而已，因此，無(wú)身份者能夠成立“共同正犯”。在日本有些學(xué)者直接把共同正犯歸類(lèi)為“共犯”，而不是歸類(lèi)為“正犯”。這樣，非身份者可以與身份者成立身份犯罪名的“共同正犯”就更加名正言順了。比如，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員能夠成立貪污罪的共同正犯。至于無(wú)身份者是否侵犯到身份犯要保護(hù)的法益？這個(gè)問(wèn)題日本學(xué)者是這樣看待的：無(wú)身份者不該侵犯純正身份犯要保護(hù)的法益，因此，無(wú)身份者不能單獨(dú)觸犯純正身份犯罪的罪名，不能成立直接正犯，也不能成立間接正犯。但是無(wú)身份者作為教唆犯和幫助犯能夠成立共謀共同正犯，因此，無(wú)身份者能夠成立“共同正犯”，從而沒(méi)有侵犯到身份犯要保護(hù)的法益。
8.10.4.8 上述關(guān)于無(wú)身份者能否與有身份者成立身份犯罪名的“共同正犯”的爭(zhēng)論，其實(shí)是“正犯”的不同定義導(dǎo)致的后果，如果堅(jiān)持正犯定義為實(shí)施構(gòu)成要件的人的，那么就不承認(rèn)共謀共同正犯，從而就不會(huì)承認(rèn)無(wú)身份人與有身份人能夠成立“共同正犯”；反之，就會(huì)承認(rèn)無(wú)身份人與有身份人能夠成立“共同正犯”。這種爭(zhēng)議沒(méi)有是非對(duì)錯(cuò)可言，只是不同定義下的推論不同而已。在身份犯問(wèn)題上，上述不同立場(chǎng)會(huì)導(dǎo)致不同案件認(rèn)定結(jié)果。
【案例139】官員讓妻子收受他人的錢(qián)財(cái)，妻子不具有國(guó)家工作人員身份。
8.10.4.8.1 按照?qǐng)F(tuán)藤重光思路：把官員妻子作為受賄罪的幫助犯，把官員作為間接正犯處理。因?yàn)楣賳T妻子沒(méi)有公務(wù)員身份，不成立受賄罪的直接正犯、間接正犯和共同正犯。我認(rèn)為官員妻子收錢(qián)行為是受賄罪的構(gòu)成要件行為，不是幫助行為，實(shí)行行為與幫助行為不是等級(jí)關(guān)系，兩者是不同性質(zhì)的行為，夠不上共同正犯就降維打擊成立幫助犯是不妥的處理方式。一個(gè)無(wú)身份的人不能成立正犯就轉(zhuǎn)而讓其成立幫助犯，這是什么法理？在其為他人的利益行事且其行為依賴于他人意愿的時(shí)候，單獨(dú)實(shí)施構(gòu)成要件行為的人處理成幫助犯，Roxin教授認(rèn)為這是從主觀理論的立足點(diǎn)出發(fā)將利益準(zhǔn)則推向前臺(tái)，““浴盆案”帝國(guó)法院刑事判決的情況正是這樣，該案中嬰兒母親的姐姐基于嬰兒母親的催促并為后者利益計(jì)而親手將新生兒溺死于浴盆之中。帝國(guó)法院認(rèn)為嬰兒母親的姐姐不能夠作為正犯判處并且根據(jù)“是否她將殺人行為當(dāng)作自己的行為或者她只是對(duì)她妹妹也就是嬰兒的母親的行為表示支持。”在不涉及自身利益而只具有幫助意思的情況中單獨(dú)且親手實(shí)施的殺人行為只應(yīng)該作為成立幫助犯的根據(jù)。”（Roxin《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》）
8.10.4.8.2 按照山口厚的思路：官員和妻子都成立受賄罪的共同正犯。官員妻子雖然無(wú)公務(wù)員身份，但與正犯一起構(gòu)成受賄罪的共同正犯。按照井田良的說(shuō)法：“即使是非身份者,也可以通過(guò)介入身份者而對(duì)保護(hù)法益造成侵害或者危險(xiǎn),只要非身份者認(rèn)識(shí)到了真相,并非不可能肯定共同的正犯性。”我感覺(jué)山口厚的思路更簡(jiǎn)潔明了，但更強(qiáng)詞奪理一點(diǎn)。張明楷教授在此比較滑頭，他否認(rèn)共同正犯是共犯，但認(rèn)可無(wú)身份者能夠成立共同正犯：“共同正犯雖然可謂廣義的正犯,但共同正犯不需要具備特殊身份。”（張明楷《刑法學(xué)》第六版590）
8.10.4.9 無(wú)身份者不成立身份犯，是指無(wú)身份者不能夠侵犯到身份犯要保護(hù)的法益，因而不構(gòu)成該身份犯罪，并不是說(shuō)無(wú)身份者的行為一定不具有違法性，有可能該行為觸犯了其他法益，構(gòu)成其他罪名。
【案例140】非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員合伙盜竊國(guó)家財(cái)產(chǎn)時(shí)，國(guó)家工作人員成立貪污罪，非國(guó)家工作人員沒(méi)有身份，不成立貪污罪，但其行為成立盜竊罪。在此，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員構(gòu)成共同犯罪，犯罪結(jié)果歸責(zé)于他們兩人。
【案例141】男性教唆女性或幫助女性去強(qiáng)奸，女性是強(qiáng)奸罪的不能犯，不成立犯罪，男性作為教唆犯，在正犯不成立犯罪時(shí)，關(guān)鍵看這個(gè)被教唆的女性的行為是否具有違法性和可罰性，如果沒(méi)有，該男性不成立教唆犯。
8.10.5 有學(xué)者認(rèn)為有身份者是否必須利用職權(quán)進(jìn)行犯罪，才成立身份犯。他們認(rèn)為國(guó)家工作人員教唆無(wú)身份者貪污,并未利用職權(quán)的,因不滿足構(gòu)成要件,不符合貪污罪的整體行為規(guī)范,雙方皆并不構(gòu)成貪污罪,而應(yīng)當(dāng)在盜竊、詐騙等罪名中評(píng)價(jià)。我認(rèn)為如果認(rèn)為身份犯都是利用其職權(quán)的犯罪，特定身份就是一種職權(quán)能力，這是荒謬的，身份不等同于職權(quán)，身份犯不等同于瀆職犯罪。糾纏于身份犯是否利用了其職權(quán)，是錯(cuò)誤的方向。國(guó)家工作人員誣告陷害罪，不要求國(guó)家工作人員利用了其職權(quán)進(jìn)行誣告陷害。只要具有國(guó)家工作人員身份，不能其是否利用了其職權(quán)，都從重處罰。身份犯僅僅是具有某種身份的主體就構(gòu)成某種犯罪，否則不構(gòu)成某種犯罪。并不是說(shuō)具有了某種身份就一定構(gòu)成某種犯罪，還需要根據(jù)各罪中關(guān)于該罪的其他構(gòu)成要件來(lái)認(rèn)定，有的罪的構(gòu)成要件要求身份犯具有利用其職權(quán)的行為才構(gòu)成犯罪。因此，身份犯的身份是構(gòu)成要件的必要條件，不是充分條件。對(duì)于單獨(dú)身份犯來(lái)說(shuō)，欠缺身份就否定成立身份犯。認(rèn)為具有身份，必須利用其職權(quán)的行為才構(gòu)成身份犯，是錯(cuò)誤的。有的身份犯罪名成立與是否利用了身份犯的職權(quán)無(wú)關(guān)。我認(rèn)為身份犯的罪名中如果構(gòu)成要件沒(méi)有利用職務(wù)之便限定，只要具備特定身份就構(gòu)成身份犯，不該擅自為該罪名添加利用職務(wù)之便的要件。
8.10.6 司法人員教唆指揮聯(lián)防隊(duì)員對(duì)疑犯進(jìn)行刑訊逼供，有學(xué)者認(rèn)為司法人員成立間接正犯或教唆犯，聯(lián)防隊(duì)員成立幫助犯。進(jìn)行刑訊逼供的實(shí)行行為的聯(lián)防隊(duì)員沒(méi)有刑訊逼供罪的身份，不能成立正犯，就遷就成立刑訊逼供罪的幫助犯了，其實(shí)其實(shí)施的不是幫助行為而是正犯行為。德國(guó)的判例中，將實(shí)行者認(rèn)定為幫助犯的大多數(shù)案例都涉及德國(guó)刑法第211條（謀殺罪）。這可以說(shuō)是從為了突破該法條所規(guī)定的絕對(duì)法定刑（僅規(guī)定無(wú)期自由刑），使具體妥當(dāng)?shù)奶幜P成為可能這一刑事政策考量出發(fā)的。我認(rèn)為只要按照實(shí)施構(gòu)成要件行為來(lái)定義正犯，就不會(huì)出現(xiàn)把實(shí)行犯作為幫助犯處理的可笑操作，日本學(xué)者之所以會(huì)把實(shí)行犯降格為幫助犯處理，就是因?yàn)樗麄兎艞壛苏傅臉?gòu)成要件行為的定義，完全從行為的支配與否和作用大小來(lái)區(qū)分正犯（實(shí)行犯）與幫助犯。我認(rèn)為一般情形下還是應(yīng)該維持正犯的構(gòu)成要件行為的定義，特定情形下比如共謀共同正犯或間接正犯情形下，可以從支配作用或作用大小上來(lái)定義正犯。因此，如果實(shí)行行為人不符合某個(gè)身份犯的身份需求，那么就不成立身份犯的正犯，就應(yīng)該按照無(wú)罪處理，除非其還成立其他犯罪，比如聯(lián)防隊(duì)員可能成立故意傷害罪。但絕對(duì)不該讓實(shí)施實(shí)行行為的聯(lián)防隊(duì)員成立刑訊逼供罪的幫助犯。如果司法人員與聯(lián)防隊(duì)員一起對(duì)疑犯進(jìn)行刑訊逼供，司法人員成立刑訊逼供罪，聯(lián)防隊(duì)員成立故意傷害罪（受害人輕傷以上），兩者成立共同犯罪。如果受害人不構(gòu)成輕傷以上，聯(lián)防隊(duì)員不成立故意傷害罪，那么聯(lián)防隊(duì)員無(wú)罪，司法人員成立刑訊逼供罪。正如沒(méi)有司法人員時(shí)，聯(lián)防隊(duì)員即使實(shí)施逼供行為，也絕不會(huì)成立刑訊逼供罪。
8.10.7在責(zé)任身份犯（即不純正身份犯、不真正身份犯）情形下，有身份作為加重情節(jié)處理的。無(wú)身份者，處通常之刑。國(guó)家工作人員利用職權(quán)犯非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪的，從重處罰。國(guó)家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。司法工作人員犯妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的，從重處罰。緝毒人員或者其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯包庇走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子罪的，從重處罰。因此，非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪、包庇走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子罪和誣告陷害罪等都屬于責(zé)任身份犯（即不純正身份犯、不真正身份犯）。誣告陷害罪這類(lèi)并不要求國(guó)家工作人員利用職權(quán)而僅要求其具備身份的罪名,“具備國(guó)家工作人員代表著加重法益侵害結(jié)果的可能性”,所以屬于加重的責(zé)任身份。有國(guó)家工作人員身份者，觸犯誣告陷害罪，不論是作為直接正犯、共同正犯、間接正犯、教唆犯或幫助犯，都屬于加重處罰的責(zé)任身份。當(dāng)無(wú)身份者與不真正身份者共同實(shí)施不真正身份犯時(shí)，無(wú)身份者與不真正身份者構(gòu)成不真正身份犯的共同正犯，只是在對(duì)不真正身份者量刑時(shí)要考察其不真正身份對(duì)其自身量刑的影響。至于無(wú)身份者教唆、幫助不真正身份者實(shí)施不真正身份犯或者不真正身份者教唆、幫助無(wú)身份者實(shí)施不真正身份犯時(shí)，無(wú)身份者和不真正身份者構(gòu)成不真正身份犯的共犯。由此可見(jiàn)，責(zé)任身份犯（即不純正身份犯、不真正身份犯）在共同犯罪的實(shí)際處理上與普通罪名完全一樣，只是其中有身份者在量刑上有所差異。違法身份犯（或純正身份犯或真正身份犯）在涉及共同犯罪參與人的身份時(shí)要復(fù)雜的多，通常講的“身份犯”即指違法身份犯（或純正身份犯或真正身份犯）。在共同犯罪問(wèn)題上，責(zé)任身份犯（即不純正身份犯、不真正身份犯）基本上可以作為非身份犯處理，只是在涉及身份者量刑時(shí)有所差異。由于我國(guó)刑法中“某某犯”一詞的多義性，有些學(xué)者把累犯、又聾又啞的人稱為身份犯，其實(shí)這都是身份，不是身份犯。在刑法理論中的身份犯是指罪名，即具有某種身份是構(gòu)成該單獨(dú)的犯罪的要件或量刑時(shí)從重從輕處罰。盡管累犯身份是從重處罰的條件，但累犯不是罪名，不是身份犯。因此討論累犯這個(gè)身份是違法身份還是責(zé)任身份是荒謬的。我們只應(yīng)該討論涉及身份的罪名是違法身份犯還是責(zé)任身份犯，是純正身份犯還是不純正身份犯。
【案例142】在甲與乙共同殺害乙的父親丙的情況下,甲乙是構(gòu)成殺人罪的共同正犯,還是殺害尊親屬罪的共同正犯？抑或是分別構(gòu)成殺人罪與殺害尊親屬罪? 殺害尊親屬罪是純正身份犯，沒(méi)有親屬關(guān)系不構(gòu)成該罪。陳興良教授認(rèn)為：“從親屬關(guān)系屬于殺害尊親屬罪的構(gòu)成要件來(lái)說(shuō),其屬于構(gòu)成身份,因此殺害尊親屬罪是純正身份犯。但從沒(méi)有這種身份的人殺人的,可以構(gòu)成殺人罪;殺害尊親屬只不過(guò)處以較之普通殺人罪更重的刑罰而言,則親屬關(guān)系又是殺害尊親屬罪的加減身份,因此殺害尊親屬罪是不純正身份犯。在這種情況下,我認(rèn)為存在著純正身份犯與不純正身份犯的競(jìng)合。對(duì)于這種情形,日本學(xué)者稱為雙重身份犯”（陳興良《身份犯之共犯:以比較法為視角的考察》）我認(rèn)為陳興良教授完全混淆了罪名和身份。殺害尊親屬罪是純正身份犯，不具有親屬身份的不構(gòu)成殺害尊親屬罪的正犯、共同正犯和間接正犯。不具有親屬身份的甲殺了乙的父親，甲構(gòu)成故意殺人罪，甲乙有意思溝通，甲構(gòu)成故意殺人罪，乙構(gòu)成殺害尊親屬罪，甲乙成立共同犯罪，乙父的死亡能夠歸責(zé)于甲乙兩人。陳興良教授認(rèn)為不具有親屬身份的人能夠構(gòu)成故意殺人罪，因此“親屬關(guān)系又是殺害尊親屬罪的加減身份,因此殺害尊親屬罪是不純正身份犯。”他認(rèn)為親屬身份是加減身份從而推出殺害尊親屬罪是不純正身份犯。在身份犯問(wèn)題上，陳興良教授先混淆了身份和罪名，然后又從加減身份荒謬地推出殺害尊親屬罪是不純正身份犯。比如，我國(guó)刑法中貪污罪是純正身份犯，不具有國(guó)家工作人員身份的人盜竊國(guó)家財(cái)產(chǎn)不成立貪污罪，成立盜竊罪，因此，推定陳興良教授會(huì)說(shuō)國(guó)家工作人員身份屬于加減身份，因?yàn)閲?guó)家工作人員盜竊國(guó)家財(cái)產(chǎn)比非國(guó)家工作人員盜竊國(guó)家財(cái)產(chǎn)處罰要重，所以國(guó)家工作人員是加減身份，因此貪污罪又是不純正身份犯。按照陳興良教授這個(gè)邏輯，貪污罪既是純正身份犯又是不純正身份犯，即日本學(xué)者所說(shuō)的“雙重身份犯”。在身份犯問(wèn)題上混淆身份和罪名的不止陳興良教授一人。武漢大學(xué)法學(xué)院的吳振興教授和他的博士研究生林鋌合寫(xiě)的《論不純正身份犯及其共犯問(wèn)題》一文也認(rèn)為犯有相同的錯(cuò)誤：“殺害尊親屬罪之于殺人罪，業(yè)務(wù)侵占罪之于侵占罪，這些特殊罪名就屬于不純正身份犯。”類(lèi)似的錯(cuò)誤還發(fā)生在其他學(xué)者身上“公司業(yè)務(wù)人員相對(duì)于侵占罪主體而言,是一種責(zé)任身份,而貪污罪的主體國(guó)家工作人員,相對(duì)于非國(guó)有公司的業(yè)務(wù)人員而言,又是一種責(zé)任身份,進(jìn)而相對(duì)于侵占罪主體而言,國(guó)家工作人員是一種二重的責(zé)任身份。”（陳洪兵《“二人以上共同故意犯罪”的再解釋》）
8.10.8以主犯身份作為確立共同犯罪罪名的根據(jù)：如果主犯是有身份者，從犯是無(wú)身份者，依主犯成立身份犯的共同犯罪；如果主犯是非身份犯，從犯是有身份者，依主犯成立非身份犯罪的共同犯罪。這種處理方法是我國(guó)傳統(tǒng)四要件理論對(duì)身份犯的共同犯罪的處理方法，理論根據(jù)是辯證法的主要矛盾決定事物性質(zhì)的昏話，這種主從犯思路最大的問(wèn)題是：一旦無(wú)法區(qū)分主從犯時(shí)，對(duì)于有身份者和無(wú)身份者都是主犯時(shí)，無(wú)法判斷成立哪個(gè)犯罪，比如國(guó)家工作人員與公司人員一起貪污非國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)，都是主犯時(shí)，成立貪污罪還是職務(wù)侵占罪？當(dāng)非國(guó)家工作人員是主犯，國(guó)家工作人員是從犯時(shí)，是否能夠成立受賄罪？非國(guó)家工作人員作為主犯拿人錢(qián)不構(gòu)成犯罪，這時(shí)是按照國(guó)家工作人員拿人錢(qián)的受賄罪來(lái)定罪嗎？這違反了依照主犯性質(zhì)定罪的規(guī)則。
8.10.9如果無(wú)身份者不知道有身份者的身份而加功于有身份者的行為，或無(wú)身份者知道有身份者的身份，但有身份者誤以為其不知道自己的身份時(shí)，無(wú)身份者與有身份者是否成立身份犯罪的共同犯罪呢？我認(rèn)為身份犯罪的立法就是保護(hù)涉及身份的法益不受侵害，不論無(wú)身份者是否知道有身份者的身份，不論這里身份存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，都不影響有身份者的介入而引發(fā)的對(duì)法益的侵害。
【案例143】貪污罪的主體是有國(guó)家工作人員身份的人，職務(wù)侵占罪的主體是公司人員。當(dāng)國(guó)家工作人員被委派到非國(guó)有公司工作時(shí)，如果與公司人員合作貪污公司財(cái)產(chǎn)，成立共同正犯時(shí)，國(guó)家工作人員如何定罪？定貪污罪。非國(guó)家工作人員的公司人員成立貪污罪嗎？非國(guó)家工作人員沒(méi)有國(guó)家工作人員身份，只能從國(guó)家工作人員一起定貪污罪共犯。但本案中公司人員的行為不是共犯行為而是正犯行為，因缺乏國(guó)家工作人員身份不能定貪污罪的共同正犯。非國(guó)家工作人員的公司人員是職務(wù)侵占罪的犯罪主體，應(yīng)該定職務(wù)侵占罪。當(dāng)國(guó)家工作人員被委派到非國(guó)有公司公司工作時(shí)，具有雙重身份：國(guó)家工作人員和公司職員，因此，此人涉及貪污罪和職務(wù)侵占罪的想象競(jìng)合，按照想象競(jìng)合犯規(guī)則，從一重罪定罪處罰，所以，那個(gè)國(guó)家工作人員定貪污罪。最終，本案是國(guó)家工作人員觸犯貪污罪，公司人員觸犯職務(wù)侵占罪，兩人構(gòu)成共同犯罪，犯罪結(jié)果歸責(zé)于他們兩人。趙秉志教授認(rèn)為國(guó)家工作人員與公司人員勾結(jié)干同樣的事情，分別定不同罪名，而且這貪污罪和職務(wù)侵占罪量刑差異很大，這不公平。趙秉志教授提議國(guó)家工作人員和公司人員都成立職務(wù)侵占罪，相當(dāng)于“最大公約數(shù)”，他認(rèn)為這比較公平。我認(rèn)為身份犯的立法就是要在有身份者與無(wú)身份者之間產(chǎn)生量刑差異，趙秉志教授在追求差異的身份犯立法上談?wù)摴絾?wèn)題，猶如在競(jìng)技體育中提倡友誼第一，容易讓人精神分裂。
8.10.10 義務(wù)犯理論是在徹底的規(guī)范角度上考慮身份問(wèn)題的。義務(wù)犯概念最初由Roxin提出,但在雅科布斯那里經(jīng)由其徹底的規(guī)范論立場(chǎng)而獲得重要發(fā)展。Roxin將全部身份犯與不作為犯理解成義務(wù)犯, 例如若不真正不作為犯必須認(rèn)定為正犯,則勢(shì)必出現(xiàn)以作為或不作為方式進(jìn)行教唆、幫助行為的情況在最終認(rèn)定上有著極大的差異,帶來(lái)不合理的不均衡現(xiàn)象。不真正身份犯與真正身份犯并不存在什么差別,關(guān)鍵的考量因素毋寧說(shuō)是積極義務(wù)與消極義務(wù)。陳興良教授在真正身份犯的正犯上認(rèn)為純正身份犯的處罰依據(jù)在于違反身份者的所具有的特別義務(wù),無(wú)身份者無(wú)論如何不可構(gòu)成實(shí)行行為, 周光權(quán)教授認(rèn)為“承擔(dān)積極義務(wù)的人,即便只實(shí)施了沒(méi)有犯罪支配的教唆、幫助行為,也必須按照義務(wù)犯的正犯來(lái)處理”,即諸如真正身份犯中的有身份者教唆無(wú)身份者的,有身份者構(gòu)成間接正犯。在正犯性上,我國(guó)立法模式?jīng)Q定了僅在盜竊罪與貪污罪、通信自由罪與私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪等極少數(shù)情況中,存在著討論空間,而大多數(shù)不真正身份犯,諸如非法拘禁罪、誣告陷害罪、故意傷害罪等情況中,完全不存在構(gòu)成何罪的正犯的問(wèn)題,只不過(guò)需要考量無(wú)身份者所適用的刑罰問(wèn)題而已。我認(rèn)為Roxin等從義務(wù)論角度討論身份犯，實(shí)際上是從行為無(wú)價(jià)值論上建立身份犯的處罰規(guī)則，其中并不能解決身份犯引發(fā)的共同犯罪問(wèn)題，反而帶了一系列荒謬結(jié)果。比如，“承擔(dān)積極義務(wù)的人,即便只實(shí)施了沒(méi)有犯罪支配的教唆、幫助行為,也必須按照義務(wù)犯的正犯來(lái)處理”,周光權(quán)教授的這段話，表明以積極義務(wù)和消極義務(wù)來(lái)區(qū)分身份犯引發(fā)的共同犯罪問(wèn)題，必然走向荒謬。如果正犯脫離支配作用這個(gè)定義，把具有積極義務(wù)身份的人的教唆行為和幫助行為作為正犯處理，這種行為無(wú)價(jià)值論基礎(chǔ)的義務(wù)論會(huì)導(dǎo)致區(qū)分制下的正犯體現(xiàn)進(jìn)一步混亂不堪。義務(wù)論實(shí)際上把身份犯作為義務(wù)犯處理，否定了立法上明確規(guī)定的身份犯的構(gòu)成要件，僅僅把義務(wù)的違反作為正犯的條件看待，這種處理方式實(shí)際上是無(wú)視立法的明確規(guī)定，公然違背罪刑法定原則，把身份犯處理成不作為犯了。我認(rèn)為不作為犯確實(shí)是義務(wù)犯，即違反義務(wù)是不作為犯的根本，不作為犯不存在法定的構(gòu)成要件。但身份犯是存在明確的法定構(gòu)成要件的，義務(wù)犯理論是對(duì)身份犯立法的無(wú)視和歪曲，義務(wù)論這個(gè)身份犯的處理方式和視角是不可取的。我認(rèn)為身份僅僅是身份犯構(gòu)成要件的一部分，不可缺乏的一部分，身份犯還存在其他的構(gòu)成要件，不能無(wú)視。Roxin教授把身份犯的義務(wù)要素單獨(dú)作為身份犯的本質(zhì)要素，而無(wú)視身份犯的其他法定構(gòu)成要件，因此，他把具有身份的義務(wù)者從事的教唆行為或幫助行為都作為正犯看待，這是荒謬的。
8.11 共犯的繼承
8.11.1 承繼的共同犯罪,是指先行為人已經(jīng)實(shí)施一部分犯罪實(shí)行行為,在實(shí)行行為尚未完全終了時(shí),后行為人以共同犯罪的意思參與實(shí)行行為或者提供幫助。
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